臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度上訴字第911號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 蔡雅萍選任辯護人 周志龍律師上列上訴人因過失致死案件，不服臺灣屏東地方法院114年度訴字第118號，中華民國114年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第3591號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：本案上訴人即檢察官提起上訴，檢察官於準備程序中，明示僅就原審判決之量刑上訴，有本院準備程序筆錄在卷可佐（本院卷第108頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院僅就原審判決之量刑是否妥適進行審理，其餘則非本案審理範圍。
二、檢察官上訴意旨：刑法第62條自首減輕其刑之規定，於民國94年修法由「必減」改為「得減」之立法理由為「按自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。（見法務部立法說明）」，而本件被告Ａ０６於發現A童意識及身體狀況出現異常時，僅有呼喊「妹妹、妹妹...拜託，拜託，給我一次機會，給阿姨一個機會，拜託你。」、「你趕快醒來，我求你了，我求你了，妹妹。」及「妹妹，拜託，我錯了，妹妹。(背景持續出現規律撞擊聲）」之類言語及舉動〈監視器時間14：03：18至14：08：24（時間已超過5分鐘），詳見原審勘驗筆錄及附件〉，其不思儘速將A童送往最近距離為850公尺之屏東市國仁醫院(詳見附件GOOGLE地圖距離量測列印畫面）急救，以資搶救A童生命，反將A童抱至歸來派出所(被告併另於本件偵查中有破壞案發現場，誤導偵查方向之行為及隱匿轉移本案「異物」等證物等情事）而延誤A童之搶救時機及坐令損害擴展，導致A童事後送往屏基醫療財團法人屏東基督教醫院救治，仍因口中異物導致窒息，引發缺氧性腦病變，而於113年4月27日11時7分許不治死亡之遺憾結果。揆諸前揭修法說明，實不宜令被告以此為由而享有自首減刑之寬典。又被告身為專業褓母，於本案嚴重違反其褓母照顧義務及於本件偵查中破壞案發現場，誤導偵查方向之行為及隱匿轉移本案「異物」等證物已如前述，可見其犯後態度惡劣，原審未詳酌刑法第57條之相關情節，僅判處被告有期徒刑11月，量刑顯然過輕失當，併有判決適用法規不當之違誤等語。
三、上訴論斷：㈠本案是否有刑法第62條自首之適用：
⒈本件被告經原審法院認定所為，係犯刑法第276條之過失致死
罪。並以查被告發覺A童有窒息情形後，於同日下午13時50分許將A童抱至派出所求援，當場向警方表示A童遭玩具阻塞致昏迷無呼吸心跳，經A童到院救治後，改稱A童遭濕紙巾堵塞氣管等情，有113年3月13日員警偵查報告（見他卷第4至5頁）、被告抱A童前往歸來派出所急救、屏東基督教醫院急診室之監視器畫面及員警密錄器截圖、被告與警方回案發地蒐證之員警密錄器截圖共17張（見偵卷第42至50頁）在卷可參，可知被告於本案事故發生之初，雖就本案異物究竟為何供述不一，但並未否認其對A童之照顧有違反前述注意義務之過失，且於後續警詢、偵查中始終坦承犯行，已如前述，堪認被告確實有於偵查犯罪之公務員尚未發覺本案犯罪前，主動向警方自首並接受裁判。惟考量被告於偵查中有上開破壞案發現場、誤導偵查方向之行為，已如前述，導致本案異物究竟為何已無從查證，妨害真實發現，故原審認為被告雖有刑法第62條減刑規定之適用，但不宜因此減輕過多。經核並無違誤。
⒉上訴意旨固執前詞主張被告無刑法第62條自首之適用等語，
然按對於未發覺之罪自首而受裁判者，除有特別規定外，得減輕其刑，刑法第62條定有明文。此主動申告未經發覺之罪，而受裁判之法律效果，在外國法例有列為量刑參考因子，我國因襲傳統文化，自刑法第57條抽離，單獨制定第62條，成為法定減輕其刑要件，嗣再參酌日本法例，於民國94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法，將自首由必減輕，修正為得減輕。依其修正理由所載：自首之動機不一而足，為使真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平等旨，堪認自首規定之立法目的，兼具獎勵行為人悔改認過，及使偵查機關易於偵明犯罪之事實真相，以節省司法資源，並避免株連疑似而累及無辜。刑法第62條已將自首列為法定減刑事由，法院即應於量刑前先予審酌，決定處斷刑範圍，且該規定既側重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪等立法意旨，未以真誠悔悟為要件，上載立法理由之說明僅得列為法院是否減輕其刑之部分衡酌因素，法院就符合自首要件者是否給予減刑寬典，允宜就行為人是否悔過投誠、有無因此節省司法資源之雙重立法目的予以綜合審酌，不可忽略或偏重一方。倘行為人於偵查機關發覺前，主動供出，偵查機關因此得悉整個犯罪之全貌，進而依法偵辦，自有助益偵查，且主動申告尚未被發覺之犯罪，自我擴大犯罪之不法及罪責內涵，依社會通念，難認其全無悔改認過之心，原則上即得減輕其刑，除可認行為人於犯罪前已有自首以圖減刑寬典之計畫，或犯罪後急求己身自首減刑而任令犯罪所生之危險或實害擴大，或本無靜候裁判之意，嗣因迫於檢警嚴厲追查壓力，內心實無罪惡感而僅存減刑動機等狡黠陰暴者等之表現，始得例外不予減刑（最高法院114年度台上字第1856號判決意旨參照）。
⒊本案有疑問者惟在於被告有無於「犯罪後急求己身自首減刑
而任令犯罪所生之危險或實害擴大」？⑴本案參之「屏東縣政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單」（他卷第134頁）上記載之報案時間為「113年3月4日13時51分55秒」，「Ａ０６嫌過失重傷害案110報案錄音譯文」（他卷第136頁）之錄音時間為「113年3月4日13時51分」，被告手機通聯通聯紀錄截圖撥出電話「110」之時間為「113年3月4日下午1：51」（他卷第74頁），而原審法院勘驗「二樓朝外0000000000000_00000000000000」監視錄影檔案有關「（背景出現腳步聲）成年女性聲音：你好，我小朋友沒有呼吸了，怎麼辦？」等語（應為被告撥打110報案之聲音）之畫面時間為「14：08：25」至「14：09：02」之間，由此推估「二樓朝外0000000000000_00000000000000」監視錄影檔案之「實際時間」應為「畫面時間」減17分鐘。
⑵由是，原審法院勘驗「二樓朝外0000000000000_00000000000
000」監視錄影檔案之實際時間如下：畫面 時間 實際 時間 勘驗 結果 14：03：18 至 14：03：31 約13:46 成年女性：阿、妹妹、妹妹、妹妹、妹妹、妹妹、妹妹、妹妹、妹妹、妹妹、妹妹。 （背景出現規律撞擊聲） 14：03：32 至 14：03：36 約13:46 成年女性聲音：*****（*表示聽不清楚）。 （背景持續出現規律撞擊聲） 14：03：37 至 14：04：52 約13:46 成年女性聲音：妹妹、妹妹，妹妹快醒過來。 妹妹、妹妹、妹妹、妹妹、妹妹、妹妹、妹妹、妹妹、妹妹阿、妹妹、妹妹、妹妹，妹妹，拜託，拜託，給我一次機會。 給阿姨一個機會，拜託你。 *****（*表示聽不清楚） 妹妹、妹妹（成年女性發出哭聲）。 妹妹你怎麼了？妹妹、妹妹、妹妹、妹妹、妹妹、妹妹，你趕快醒來，我求你了，我求你了。妹妹（成年女性發出哭聲）。 （背景持續出現規律撞擊聲） 14：04：53 至 14：05：28 約13:47 成年女性聲音：妹妹，拜託，你醒來，快一點，快點醒來阿（成年女性發出奖聲）。 乙小孩：阿姨。 成年女性聲音：妹妹，拜託，趕快醒來。 乙小孩：阿姨。 成年女性聲音：趕快醒來。 乙小孩：阿姨、阿姨。 14：05：29 至 14：07：40 約13:48 成年女性聲音：妹妹阿、妹妹、妹妹、妹妹阿（成年女性發出哭聲）。妹妹（成年女性發出哭聲）。 （背景持續出現規律撞擊聲） 我死定了。妹妹、妹妹、妹妹，***（*表示聽不清楚）妹妹。 乙小孩：阿姨。 成年女性聲音：妹妹、妹妹、妹妹、妹妹。 乙小孩：阿姨。 成年女性聲音：拜託，你趕快醒來，我對不起，對不起你，你趕快起來。 乙小孩：阿姨。 成年女性聲音：妹妹（隨後出現大力規律的撞擊聲）。妹妹。 妹妹（出現大力規律的撞擊聲）。 14：07：45 至 14：08：24 約13:50 成年女性聲音：妹妹、妹妹、妹妹、妹妹。 （背景出現玩具發出的音樂聲） 成年女性聲音：妹妹，拜託，我錯了，妹妹（背景持續出現規律撞擊聲），妹妹，妹妹阿（成年女性發出哭喊）。 14：08：25 至 14：09：02 約13:51 （背景出現腳步聲）成年女性聲音：你好，我小朋友沒有呼吸了，怎麼辦？ 乙小孩：阿姨、阿姨。 成年女性聲音：你幫忙我一下。
⑶綜此，案發當日下午約13時46分，被告上2樓進入房間發現A
童異狀，於同日下午約13時51分撥打「110」求救，並於同日下午約13時51分抱A童出門，而於同日13時51分（可能有誤差時間1分鐘）進入「歸來派出所」求助，再於同日13時54分、55分接續撥打「119」求助，此有監視器翻拍照片（他卷第42頁）及「Ａ０６嫌過失重傷害案119報案錄音譯文」（他卷第144至148頁）在卷可佐，堪予認定。可知被告在察覺A童異狀後，直至其將A童抱往「歸來派出所」為止，均持續在A童身邊，且在此時間內有持續「出現大力規律的撞擊聲」，被告供稱：為A童「拍背」、「喚醒」及「CPR」，先用先用兩指按壓他的兩乳頭的中心點，以按壓30下後嘴對嘴吹氣2次的方式循環進行急救等語（他卷第36頁），尚堪憑採。則被告發現A童異狀後，於數分鐘內持續對A童急救並以撥打110電話、親抱至「歸來派出所」、撥打119電話等方式向外求助，縱使A童嗣仍急救無效不治死亡，亦無從以此遽認被告有何「犯罪後急求己身自首減刑而任令犯罪所生之危險或實害擴大」之情形。⑷至上訴意旨以被告不思儘速將A童送往最近距離之屏東市國仁醫院見急救，反將A童抱至歸來派出所，延誤A童之搶救時機及坐令損害擴展，導致A童事後送往屏基醫療財團法人屏東基督教醫院救治無效云云。然由上可知，被告親抱A童至「歸來派出所」所花費之時間應該在極為短暫之1至2分鐘以內，被告供稱：直覺說跑去派出所希望可以獲得更多的資源，希望可以把小孩救活，我的直覺就是很嚴重了，就是想說屏東最好的就是基督教醫院等語。而觀之上開「110」、「119」報案錄音譯文，被告於電話中均係求助有關A童無呼吸因心跳之事。再查屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊113年3月13日員警偵查報告內容，亦係被告報案稱「幼兒無呼吸、心跳」等經過，並無有何關於論及「自首」之內容，是尚難以被告於案發後「將A童抱至歸來派出所」此一行為，即認其有何「犯罪後急求己身自首減刑而任令犯罪所生之危險或實害擴大」之情形。
⑸另上訴意旨以被告嚴重違反其褓母照顧義務及於本件偵查中
破壞案發現場，誤導偵查方向之行為及隱匿轉移本案「異物」云云。然查，違反其褓母照顧義務與否係認定被告應否負過失責任之要件，與被告有無自首規定之適用無關。又被告在察覺A童異狀後，均持續在A童身邊，並持續對A童急救並以撥打110電話、親抱至「歸來派出所」及撥打119電話等方式向外求助，業如前述，是縱認被告事後有破壞案發現場，誤導偵查方向之行為及隱匿轉移本案「異物」等舉止，亦係被告將A童送醫後所為，是此亦非可認係被告「犯罪後急求己身自首減刑而任令犯罪所生之危險或實害擴大」之舉止，況原審法院於適用刑法第62條減刑時，已併予說明「考量被告於偵查中有上開破壞案發現場、誤導偵查方向之行為，已如前述，導致本案異物究竟為何已無從查證，妨害真實發現，故原審認為被告雖有刑法第62條減刑規定之適用，但不宜因此減輕過多」之旨。應認原審法院雖適用刑法第62條自首規定減刑，已兼衡上情，而認「不宜因此減輕過多」，經核尚無違誤之處。
㈡量刑：
⒈按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
⒉本件原判決以：⑴行為人之責任為基礎，審酌被告領有相關證
照、自承擔任保母工作逾10年（見警卷第33頁），受告訴人潘○郁、邱○雯委託從事A童之日間托育工作，托育期間自112年12月1日至116年8月31日止，每日托育時數共10小時、每週5日，收取托育費用每月新臺幣（下同）15,700元（不含濕紙巾、奶粉、尿布等費用，副食品另外計費），有在宅托育服務契約1份（他卷第48至53頁）在卷可參，本應知悉月齡滿5月而未滿6月之兒童，應予隨時看顧，且明知A童依其生長發育情形，已有抓握異物並置入口中之情形，並應隨時注意其呼吸順暢，仍將具有誤食風險之本案異物置於A童觸手可及之處。另自述當日獨自照顧A童及2歲之B童共2名兒童，為避免A童傳染感冒予B童，方將A童獨留二樓，至一樓廚房為A童備餐，後聽聞B童在1樓睡醒，故另準備B童之水果並餵食B童後，始上樓查看（偵卷第6至12頁；他卷第32至41頁），獨留A童在二樓約20分鐘，導致A童因本案異物窒息死亡，使A童家屬承受無法彌補之傷痛，其行為本不宜寬貸。⑵被告始終坦承犯行，於本院準備程序中表示有意願以300萬元與告訴人和解，犯後態度尚可，然因告訴人認為被告始終未據實說明案發過程，故未能試行和解（該院卷第293頁），致犯罪所生之損害未獲得彌補。⑶被告無前案紀錄，有法院前案紀錄表在卷可參，素行尚可；兼衡上開過失手段及情狀、所生危害、前述被告妨害偵查之行為、雙方托育契約之內容、被告當日照顧兒童之數量、被告於該院審理中自述之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（該院卷第330頁），量處有期徒刑11月。經核原判決就被告所犯各罪之量刑，業予說明理由如前，顯已以行為人之責任為基礎，並就刑法第57條各款所列情狀（被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、犯罪所生損害、犯後態度、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀），予以詳加審酌及說明。至上訴意旨有關被告嚴重違反其褓母照顧義務，及其於本件偵查中破壞案發現場，誤導偵查方向之行為及隱匿轉移本案「異物」等犯後態度，原審判決於量刑時，俱已詳予審酌如上。原審就被告所犯之罪，量處之刑度，已兼顧量刑公平性與個案妥適性，並未嚴重偏離司法實務就過失致死罪之量刑行情，亦未逾越法律規定之外部性及內部性界限，亦無違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則及重複評價禁止原則，難認原審有誤認、遺漏、錯誤評價重要量刑事實或科刑顯失公平之情，自無濫用裁量權之情。
㈢綜上，檢察官上訴意旨所指各情，均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官康榆提起公訴，檢察官陳啟能提起上訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 莊崑山法 官 陳紀璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 5 月 14 日
書記官 蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第276條因過失致人於死者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。