臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度原侵上訴字第15號上 訴 人即 被 告 陳伯辛選任辯護人 徐肇謙律師上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度原侵訴字第4號，中華民國114年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第6963號、第18676號、第18677號、第19069號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於宣告刑及定執行刑部分均撤銷。
二、陳伯辛經原審所判處如附表1編號1至5所示罪名，分別處附表1各該編號本院宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑8年10月。
事實及理由
一、本院審理範圍：依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本案經原審判決後，是由被告陳伯辛提起上訴，而上訴人即被告（下稱被告）於本院審理時，已明示僅就原判決量刑部分上訴（本院卷第100至101、133至134頁）。依據前述規定，本院僅就原審量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍，並以第一審判決所認定之犯罪事實及罪名作為量刑審查之基礎。
二、被告提起上訴的主要理由為：㈠被告於偵查及審理中均坦承犯行，原審雖有提及被告坦承犯
行勇於承擔責任，然未慮及被告屢次表達願與被害人協商賠償之積極意願及深刻期盼，且無相類犯罪紀錄，經本次刑事偵、審程序應有所警惕，並已增進法律常識，當無再犯疑慮，仍予判處長達有期徒刑11年之應執行刑，致被告人生難再重啟，容有未合。
㈡原審於量刑審酌時，論認：「被告透過遊戲認識未滿16歲女
子而犯案，其犯行有配合網路挑選不特定對象進而犯案之性質，潛在被害對象非少且傳播力強，危險性非輕」。然現今透過網路遊戲認識朋友實屬十分平常之社會互動，被告僅是偶一犯之並非專職於網路引誘不特定對象，原審此一認定乃屬推論之詞，並無任何依據，且違反證據法則及經驗法則。㈢綜上，請撤銷原判決，給予被告從輕量刑之機會。
三、關於法定刑加重其刑事由的判斷：被告於本案行為時為年滿18歲之成年人，而A女則為12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可證，且被告自承知悉A女為未成年人，故關於被告附表1編號1所為犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。至於被告所犯如附表1編號2至5所示各罪，均屬對被害人為未滿18歲之少年及兒童所設之特別處罰規定，故此等犯行，不需再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併此說明。
四、關於處斷刑減輕其刑事由的判斷：被告就附表1編號2所示犯行，雖然已經著手實行犯罪，但其行為止於未遂，而未對他人法益產生實害，故依據刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
五、上訴論斷的理由㈠原審判決認為被告附表1編號1至5所示犯行，犯罪事證均屬明
確，因此論處被告罪刑，雖然有其依據。然而，原審於就被告該等犯行量處宣告刑時，有以「被告係透過遊戲認識未滿16歲女子而犯案，其犯行有配合網路挑選不特定對象進而犯案之性質，潛在被害對象非少且傳播力強，危險性非輕」為由，對被告為不利之審酌。而依照A女於警詢及偵訊所述，其與被告固然是在網路遊戲上認識，但於民國112年1月間，雙方已經認識大約有1年的時間，且之後有在一起大約3週，並於附表1編號1所示犯行發生後約1週分手（他1卷第8頁、他2卷第11頁），由此可知，被告是在與A女相識約1年之久，並發展成為男女朋友關係後，才有相關之犯罪行為，並非僅與A女認識不久，即對A女為相關犯行。故就雙方關係而言，已難遽認被告本案相關犯行，具有利用網路挑選不特定對象犯案之性質。再者，依法院前案紀錄表所示，被告並無涉犯其他類似本案犯行而經查獲的情形，由此更加顯示被告並未存在「挑選不特定對象犯案、潛在被害對象非少」等情狀。故原審以前述理由而於量處宣告刑時對被告為不利之審酌，容有未合，並因此有量刑略重之不當。
㈡被告雖另以前述上訴理由㈠，認原審有量刑過重之情，然被告
坦承犯行、有和解意願但因告訴人不願與被告商論和解事宜致未能達成和解等情事，原審於量刑時均已加以審酌（原審判決第8頁第11至14行），並無有利於被告之事項而漏未審酌的情形。至於上訴意旨以被告無相類之犯罪紀錄、經歷本案偵、審程序後，日後無再犯之虞部分，此部分僅是上訴意旨所為預測性之主張，並無明確之證據可予證明，原審因而未就此加以論述、審酌，尚無不妥之處；況依本案卷內證據，被告於112年3月14日，即因涉嫌附表1編號1、2所示行為而接受警方調查（偵1卷第9至13頁），但被告於此後仍為附表1編號4、5所示犯行，可知被告因經歷司法程序而避免再犯之自制力尚有不足，更加顯示上訴意旨稱被告日後無再犯之虞，純屬臆測，故原審就此未予審酌，自無不當。
㈢從而，被告前述上訴理由㈠雖不可採，但其以上訴理由㈡主張
原審判決有量刑過重之不當，則有理由，自應由本院將原判決關於宣告刑及定執行刑部分，均予以撤銷改判。
六、量刑審酌㈠本案科刑原則的說明⒈科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列10
款事項及一切情狀，作為科刑輕重的標準。而刑法第57條所列10款科刑審酌事項中，其中第1至3、7至9款，乃是與犯罪行為情節有關的行為屬性事由，於科刑時應先綜合審酌此等事由，在處斷刑的框架內，劃定行為人責任刑的範圍。至於刑法第57條第4、5、6、10款之科刑審酌事項，則是與行為人個人情狀有關的行為人屬性事由，應於科刑的後半階段，綜合審酌此等事由及社會復歸等刑事政策，在行為人責任刑的範圍內，調整其刑度，於兼顧罪責相當及行為人個別情狀的理念下，得出妥適之宣告刑。
⒉就被告所犯附表1編號1、3至5等侵害未成年人性自主權、性
隱私權，及附表1編號2所犯和誘未滿16歲女子（未遂）罪等犯罪類型而言，本院認應以被害人之年紀（年紀越小情節越重、年紀越大則情節越輕）、行為人與被害人之關係（是否已經發展為男女朋友關係、僅為網路上初相識之友人等）、行為手段（因部分犯罪已將特定行為手段列為犯罪構成要件，故僅能於成立相同罪名之情形下，比較其行為手段之嚴重性）、其他犯罪所生危險或損害、行為人之動機、目的（即刑法第57條第1、3、7、9款事由），先決定其責任刑之基礎；之後再審酌有無「行為時所受刺激」（即刑法第57條第2款事由）之情形，而劃定其責任刑的範圍（至於刑法第57條第8款事由，則與前述犯罪類型無關）。最後再參酌上述行為人屬性事由進行調整而得出其宣告刑之刑度。
㈡本院依據前述說明，先予考量下列行為屬性事由而劃定本件
被告責任刑範圍，再予審酌下列行為人屬性事由進行調整後，判處被告主文第2項所載之宣告刑：
⒈關於行為屬性事由部分：
⑴就A女之年紀、被告與A女之關係、被告之行為手段、其他犯
罪所生危險或損害、被告之動機、目的等事項，其具體審酌內容分別如附表2編號1至5所示。
⑵本案未有證據顯示被告是受到何種刺激而為前述犯行。
⒉關於行為人屬性事由部分：
⑴被告就附表1編號2至5所示犯行，於偵、審過程中均坦白承認
，而就附表1編號1所示犯行，則於偵查及原審審理之初予以否認，是於原審第一次準備程序終結後，方坦承犯行；另被告有與A女及A女母親和解之意，但因A女母親始終無和解意願，致雙方未能達成和解等犯後態度。
⑵依法院前案紀錄表所示，被告於本案行為前，並無其他犯罪經法院論罪科刑的情形，足見其素行尚可。
⑶被告於本案發生時，甫年滿18歲，雖已成年，但仍屬思慮較
為不周之年紀；另被告本院審理中所陳述的智識程度、生活狀況（因涉及個人隱私，且本院認無得予特別考量之處，故不予詳載於判決中）。
七、定執行刑部分㈠被告本案犯行之宣告刑，均為不得易科罰金及不得易服社會
勞動之罪，而應併合處罰，且依法院前案紀錄表所示，其並無其他案件判決確定可逕與本案合併定刑，自應由本院就其本案所犯數罪定其應執行刑。
㈡定應執行刑乃是對於犯罪行為人本身及其所犯各罪的總體檢
視，非以累加方式逕予定刑，而應兼衡罪責相當及特別預防等刑罰目的，綜合考量各罪間的關係、所侵害法益之性質及行為人的人格、犯罪傾向，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益的加重效應及時間、空間的密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系的平衡，並宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增等情形，同時考量行為人復歸社會的可能性，而使定執行刑的結果能夠輕重得宜。具體而言，於數罪罪質不同、侵害法益有別、各犯罪行為對侵害法益之效應相互獨立，及犯罪之時間、空間並非密接之情形，可認各罪間的關係並非密切、獨立性較高，宜酌定較高之執行刑。反之，如數罪之罪質相同或相近、侵害法益同一、所侵害法益之加重效應有限，犯罪之時間、空間甚為密接之情形，則可認各罪間之獨立性偏低，宜酌定較低之執行刑。
㈢本院考量被告本案所犯5罪，其中附表1編號3至5部分，均屬
侵害未成年人性隱私之犯罪，罪質類似；另附表1編號4所示犯罪，同時侵害未成年人之性自主權，此部分與附表1編號1所示犯行之罪質有類同之處；至於附表1編號2部分，則屬侵害未成年人自由法益及其家庭（或其他監督權人）監督權之犯罪，罪質則與其他4罪較為不同。再者，被告是於112年1至4月間，觸犯本案5罪，時間上尚屬密接，且被害人同一（僅附表1編號2部分，另同時侵害A女家庭之監督權），故被告所犯數罪對法益侵害之加重效應較低，應給予較大之減讓幅度。最後斟酌被告依上述犯行具體犯罪事實所呈現整體犯行的應罰適當性、矯正必要性及前述說明之其他定刑原則，並特別考量被告於案發時僅年滿18歲而未滿19歲，距離成年不久，故被告自有可能是於年紀尚輕、思慮尚未完全成熟之情形下而觸法，依其個人此一具體狀況，應可期待其於執行較短暫之刑期後即可復歸社會等一切情狀，定其應執行刑如
主文第2項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官施佳宏提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳薏伩法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
書記官 陳憲修附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
刑法第241條略誘未成年人脫離家庭或其他有監督權之人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。
和誘未滿十六歲之人，以略誘論。
前三項之未遂犯罰之。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表1：
編號 犯罪行為 罪名 原審宣告刑 本院宣告刑 1 原審判決犯罪事實一 成年人故意對少年犯強制性交罪 有期徒刑 4年6月 有期徒刑 4年2月 2 原審判決犯罪事實二 和誘未滿16歲女子未遂罪 有期徒刑 8月 有期徒刑 7月 3 原審判決犯罪事實三 修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪 有期徒刑 4年 有期徒刑 3年8月 4 原審判決犯罪事實四 修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之脅迫使少年自行拍攝性影像罪（共2罪） 有期徒刑 8年 有期徒刑 7年6月 有期徒刑 8年 有期徒刑 7年6月 5 原審判決犯罪事實五 兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之交付少年性影像罪 有期徒刑 2年 有期徒刑 1年10月 備註：編號2部分，原審判決主文就被告所犯罪名，原誤載為「和誘未滿16歲女子罪」，嗣於114年11月11日已裁定更正為「和誘未滿16歲女子未遂罪」附表2：
編號 科刑審酌事項 具體審酌內容 1 A女之年紀 ⑴附表1編號1、2所示案件發生時，為接近滿15歲之年齡 ⑵附表1編號3至5所示案件發生時，則屬甫滿15歲之年齡 2 被告與A女之關係 被告與A女是在網路上認識，於本案相關案件發生時，雙方已經相識約有1年之久。此外： ⑴附表1編號1、2所示案件發生時，其2人為男女朋友關係，有一定之情感基礎 ⑵附表1編號3至5所示案件發生時，其2人已經分手 3 行為手段 ⑴附表1編號1部分：被告雖違反A女意願，但就此罪名而言，其手段較不強烈，可非難性較低 ⑵附表1編號2部分：被告是被動的以回答問題之方式，教導A女如何脫離家庭，手段較為平和 ⑶附表1編號3部分：被告是以傳送訊息的方式引誘A女拍攝猥褻電子訊號，就此罪名而言，其促成拍攝之手段較為輕微 ⑷附表1編號4部分：被告雖違反A女意願，但就此罪名而言，其手段較不強烈，可非難性較低 ⑸附表1編號5部分：被告是以交付與特定人方式為此部分犯行，相較於此罪名之其他手段（散布、播送、公然陳列等），其手段侵害性較小 4 其他犯罪所生所生危險或損害 ⑴附表1編號1部分：雙方當時為男女朋友關係，且依A女於警詢所述，其是在知悉被告想要與其發生性行為之情形下，仍與被告一起前往住宿飯店；另案發後，A女於警詢中曾以不實陳述迴護被告、表示不願提告。依據前述整體情狀，就觸犯相同罪名者而言，被告犯罪對A女所生危害應相對輕微 ⑵附表1編號2部分：此犯行不但止於未遂，且被告和誘A女過程中，A女母親始終在旁監督A女，故被告成功機率甚小，危險性輕微 ⑶附表1編號3至5部分：被告取得、交付之猥褻電子訊號、性影像，均是電子檔案之形式，故可輕易複製、外流，並難以根除，對A女所生危害較為嚴重。其中關於編號5部分，被告將A女之性影像傳送給C女即A女之同學，對於A女日常生活、社交活動均足以造成額外之危害 5 犯罪之動機、目的 依據卷內事證，關於附表1編號1、3、4部分，被告應是為滿足一己私慾，而為該等犯行，其動機、目的並無可得同理之處。另附表1編號2部分，則應是雙方當時為男女朋關係，因A女要求而為此部分犯行，其動機較無可議之處。至於附表編號5部分，則未見有何可予特別審酌之處