臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度原侵上訴字第1號114年度原侵上訴字第2號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 邱超偉律師上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度原侵訴字第3號、第6號，中華民國113年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第4324號、第14355號；追加起訴案號：113年度偵字第15946號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表所示之各罪（共肆拾柒罪）所處之刑，暨應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，甲○○各處如附表「本院判決主文欄」所示之刑。
應執行有期徒刑肆年拾月。
其他上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：原審判決上訴人即被告甲○○強制猥褻罪部分（即原判決附表
所示各罪），檢察官及被告均就量刑部分聲明上訴，則依刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，此部分審理範圍僅及於刑之部分，故就此量刑所依附之犯罪事實、證據、所犯法條等部分，均援用原審判決之記載。
另原審判決關於被告無罪部分（即被告對被害人D男有罪以外
之其餘20次無罪、被害人G男有罪以外之其餘40次無罪、被害人J男經判決無罪之6次、被害人B男違反兒童及少年性剝削防制條例經判決無罪等部分），檢察官亦聲明上訴，則此部分之審理範圍，即為全部。
貳、有罪部分：
一、上訴意旨略以：㈠檢察官：被告所為本案犯行共計47罪，各罪刑度合計刑期高
達464個月即約38年8個月，原審定應執行刑5年6個月，與宣告刑綜合比例懸殊未達15％，依刑法第51條規定之比例原則有違。且被告於審理期間飾詞狡辯，並無悔意，對被害人兒童身心造成長期傷害，全案被害人多達6人，被告有戀童傾向，對於社會危害高，原審定應執行之刑顯然過輕，請鈞院判處適當之刑。
㈡被告：被告是以祖孫的方式來互動，對於互動不當的行為十
分後悔，因一時失慮而觸法，現已坦承犯行、賠償被害人等之損害，請給予改過自新的機會等語。
二、上訴論斷之理由：㈠被告於本院審理時，已就本案犯罪事實全部坦承，並與被害
人D男、G男、H男、I男等人之法定代理人和解或調解成立（業已履行完畢），願意接受被告之道歉，及同意法院對被告從輕量刑及緩刑；而被害人即E男、F男部分經原審法院民事簡易庭判決後，亦經被告履行完畢等情，分別有本院調解筆錄、和解筆錄、本院審判筆錄、被告提出之刑事陳報狀、原審民事判決、郵政入戶及跨行匯款申請書多紙等在卷足憑，足見被告確已真心悔悟，與在原審時之犯後態度顯然不同，原審未及斟酌，自有未洽；本院衡酌上情，應就原審判決所處之刑，予以撤銷改判，則原所定之應執行刑部分，亦失所附麗，併予撤銷之。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為被害人等之師長，
且為智慮健全之人，竟罔顧倫理及被害人等均為受其保護教育之人，於附表所示被害人等身心發展及性觀念意識均未臻成熟之情形下，為逞己慾而為本案犯行，復於原審審理時矢口否認飾詞狡辯，已耗費甚多司法資源，所為應予非難；惟念其至本院審理時已坦承犯行，並積極彌補被害人暨其法定代理人等所受之非財產上損害，已如上述，堪認其確有悔意，犯後態度尚屬良好；兼衡其如法院前案紀錄表所示之前科素行，於本院審理中自承之智識程度、家庭與經濟狀況（涉及個人隱私部分不予揭露），與被告對被害人等下手實施侵害手段、方式之程度，及各被害人之年幼情形，與其等因此受到難以預期之心理創傷，暨其他刑法第57條所示之一切情狀，並參酌檢察官、告訴代理人、被告及其辯護人就科刑之意見等情，各量處如附表「本院判決主文」欄所示之刑。另考量本案被告所犯數罪之犯罪期間，其罪質與所實施之手段相類，均係利用擔任老師之機會所犯，被害之人數暨次數，整體犯罪之非難重複評價程度等節，參酌本件數罪所反應出被告之人格特性，並依法律所規定範圍之外部性界限，及比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，並依限制加重原則、罪責相當及受刑人復歸社會之可能性，及原審曾定之應執行刑等總體情狀，合併定其應執行刑如主文第2項所示。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：㈠被告對未滿14歲之D男、G男除依序分別有前揭經判決有罪之3
0次、10次之猥褻行為外，各尚分別另有20次、40次如原審判決附表編號1、4所示之猥褻行為。因認被告此等部分亦均涉犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男子為猥褻行為罪嫌。
㈡被告明知代號B（真實姓名、年籍詳卷，已於民國112年8月間
歿，下稱B男）於其後述行為時係未滿12歲之兒童，竟於106年間，利用B男在其高雄市○○區○○路0段00巷00號居所寄宿之機會，基於拍攝兒童為猥褻行為電子訊號之犯意，在其上開住處，以檢查確認B男下體是否長毛為由（無證據證明違反B男之意願），使用不詳攝錄器材拍攝B男下體之電子訊號共4個，並將上開電子訊號儲存在扣案之蘋果MACBBOOKPRO筆記型電腦內；另基於以他法使兒童被拍攝為猥褻行為電子訊號之犯意，在其上開住處，趁B男熟睡，即未經B男之同意，以不詳攝錄器材拍攝B男下體之電子訊號1個，並將上開電子訊號儲存在上開筆記型電腦內。因認被告涉犯修正前兒童及少年性剝削防制條例（下稱本條例）第36條第1項之拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號罪嫌、本條例第36條第3項之以他法使兒童被拍攝為猥褻行為之電子訊號罪嫌。
㈢被告於111年至113年之期間，為高雄市○○區○○國民小學（下稱
己國小）聘任之族語老師，其對在上開學校所教授之學童即AV000-A113178號（真實姓名年籍詳卷，追加起訴書稱H男，下稱J男）年齡知之甚詳，亦明知J男係因教育關係而受其監督、照護之人，竟仍利用擔任己國小族語老師之機會，自112年2月13日起至113年1月19日之學期期間，基於對未滿14歲之人為猥褻行為之犯意，在己國小提供被告教授族語課程教室內，利用對J男教授族語之機會，以手撫摸J男之生殖器，以此方式對J男為猥褻行為至少6次。因認被告此部分亦均涉犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男子為猥褻行為罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，更不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，始不至僅以告訴人之陳述，作為有罪判決之唯一證據。
三、公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以被告之供述，及證人即告訴人D男、G男、J男等人之指訴、證人代號AV000-A113001A號即D男祖母等人之證述，及被告在甲國小、丁國小、己國小等學校教授族語課程之上課時間表及教學日誌、勘查採證同意書、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之蘋果MACBOOK PRO筆記型電腦等件為其主要論據。
四、關於公訴意旨㈠、㈢部分㈠訊據被告堅詞否認有何上揭公訴意旨所指對於未滿14歲之男
子為猥褻行為之犯行，分別堅稱：（D男部分）應該只有30次左右；（G男部分）大概只有10次左右；我在J男2年級時有碰到他的身體，但忘了有沒有碰到J男的生殖器等語（見原審侵訴3卷一第27、72、319頁）。
㈡檢察官上訴意旨固以：被告雖僅承認分別猥褻D男30次、猥褻
G男10次，並否認有猥褻J男之行為云云，然D男總計被猥褻50次（上訴書誤載為40次，經公訴檢察官當庭更正），G男總計被猥褻60次（上訴書誤載為「男總計被猥褻60次」，經檢察官當庭補充及更正），惟此部分業經證人D男、G男、J男於警詢指述明確。雖被告未坦認其此部分之犯行，惟其亦僅係供稱「應該只有30次」、「大概只有10次」云云，並未明確否認其餘部分，此顯僅係避重就輕之辯詞。衡以被告確有反覆多次猥褻男童之犯行，顯有戀童之傾向及習慣，更足認證人即被害男童D男、G男、J男之證述為可採等語。
㈢然查：
⒈證人G男證稱：至少10次以上，忘記確切次數等語（見警一卷
第162至163頁），得見證人G男之指訴，適與被告陳稱之次數一致，並無上訴意旨所指證人G男已就其餘40次證述甚明之情形，而難謂此部分上訴為有理由。
⒉又被告此部分對D男、J男等人所為猥褻行為等節，證人D男於
警詢、偵查中證稱：第一次是三年級，三年級上學期、下學期、四年級上學期，最後一次是12月14日，寒暑假沒有，每次上課都有摸，算不出來幾次等語（見警一卷第60至61、63頁，偵一卷第207、209頁）；證人J男證稱：老師問你的小鳥有多大，我說還沒有很大，他就把手伸進我的褲子摸我的小雞雞，沒有超過1分鐘，但沒有每次都摸，好像有超過5次，不確定幾次等語（見警一卷第11至13頁）。而此等證人D男、J男之證述，性質上均屬告訴人之指訴，依上說明，自應有補強證據資以擔保其陳述之真實性。然而，證人即D男祖母證稱：112年12月26日學校老師打電話跟我說，我才知道D男發生何事，就是母語老師會摸我孫子，D男說他很不舒服、蠻討厭這個老師等語（見警一卷第66至67頁），證人即J男之母亦證稱：本案是從班導師告知才知道，是導師詢問J男，才知道J男也有被猥褻，我與被告有姻親關係，J男並未因本案而有學習上的改變等語（見警一卷第18至19頁），是依其等之證述內容，至多為轉述聽聞D男、J男受害情形，或屬D男、J男對於被告之主觀感受，性質上均為「重複性之累積證據」，均無法佐證被告對於D男、J男此部分之猥褻行為屬實，自非屬此部分犯罪嫌疑之補強證據。
⒊至公訴意旨所舉其餘上課時間表、教學日誌等書證資料，僅
能證明被告為D男、J男等人授課之日程及次數等情形，亦未能佐證被告確有對D男為上開猥褻行為之次數，及被告確有對J男為上開猥褻行為。
⒋此外，被告確有反覆多次猥褻男童之犯行、疑有戀童之傾向
及習慣等情，縱然屬實，檢察官仍應就此部分之犯罪嫌疑負舉證之責，且須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以認定；然而依卷內其他全部證據資料，除證人G男證稱被告對其實施猥褻之行為達10次以上，而無如上訴意旨所指次數達50次等內容外，並無其他證據資料足為上開證人D男、J男等人證述之補強證據。是依上說明，公訴意旨㈠、㈢等部分之犯罪事實，自均屬無從證明。
五、關於公訴意旨㈢部分㈠按：
⒈司法院釋字第623號解釋理由書揭示：「兒童及少年之心智發
展未臻成熟。…『性剝削』之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權」等旨。又我國雖非聯合國兒童權利公約簽約國，但於103年6月4日公布兒童權利公約施行法（同年11月20日施行），將聯合國兒童權利公約內國法化。104年2月4日修正公布本條例全文（原名兒童及少年性交易防制條例），第1條規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」立法理由說明：「一、保護兒童及少年免於遭致性剝削，乃普世價值。依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》，透過利益（如現金、物品或勞務）交換而侵犯兒童少年與其權利，即是對兒童少年之『性剝削』。二、原條文用語『性交易』修正為『性剝削』。」明確規範不容許兒童或少年放棄或處分上述基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨，並確立「性剝削」之概念較「性交易」為廣。而「性剝削」，依本條例第2條第1項各款條文規定內容可知，係指任何以金錢換取兒童或少年提供性活動，或利用兒童或少年欠缺經驗甚至無知，使其獲得不符合期待之對價，或使兒童或少年遭到性目的之利用，此等含有在不對等權力地位關係下，對兒童或少年以身體或性自主意識來滿足剝削者權力慾望之性活動，皆屬對兒童或少年之性剝削。
⒉再刑事法上之「猥褻」，參酌司法院釋字第617號解釋文有關
刑法上「猥褻」內涵，係「指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品」、「所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限」，該解釋意涵，自可資為判斷刑法之「猥褻」行為之依據。
⒊是因本條例與刑法各自規範目的不同，為符合前者乃為防制
兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法本旨與價值取向，自應依循上述差異性之理解脈絡，而為犯罪概念個別化不同解釋內涵，即學理所稱之「法律概念相對性」，以調和使整體法律規範之適用結果，符合法秩序整體一致性及法價值體系間之和諧，俾利實現兒童及少年性剝削防制條例之核心規範保護目的，兼維護刑法之安定性。是法院於具體個案審查是否屬拍攝、製造兒童或少年（或促成使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造）「猥褻行為」之電子訊號（影像），或其他物品，即應本諸上開司法院大法官解釋意旨，及本條例保障兒童或少年權利及保護兒童或少年身心健全發展之立法目的，並以行為人所為，是否為資源掌握者基於不對等權力地位壓榨下，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，作為性剝削之判斷標準。
⒋另刑法於第28章妨害秘密罪章之後，已修正增列第28之1章（
妨害性隱私及不實性影像罪），增訂第319條之1、第319條之2等關於對兒童及少年以外之成年人無故攝錄性影像之處罰規定，立法說明係為強化個人性活動中性隱私權之保障，避免被害人於未經同意下遭無故攝錄性影像，或於違反其意願下遭攝錄（或使其本人攝錄），得見刑法與本條例基於維護性隱私權利而針對妨害性隱私行為處罰之相關法律規範，亦與刑法妨害秘密罪章條文所保護之法益內涵，顯屬有別，不能不辨。
㈡經查：
⒈被告就公訴意旨㈡所示之犯罪事實雖予自白，其辯護人則以：
本條例明定行為人拍攝之照片需有性交或猥褻行為，或以違反本人意願之方法製造性交、猥褻行為照片，若無此要件存在，就無該當前開條例之適用；本案被告拍攝的照片是B男下體照片，並無性交或猥褻行為，亦無證據可證明被告有違反B男之意願，不該當本條例第36條第1項或第3項之罪嫌等語為被告辯護。
⒉公訴意旨此部分所載之事實，除經被告自白在卷外，另有該
等照片置於偵一卷之彌封文書資料袋內可稽（共4張，起訴書犯罪事實二、第7行「共4個」應更正為「共3張」），此等事實，先堪認定。
⒊惟觀諸被告所自承拍攝之上揭電子訊號照片（含經B男同意、
未經B男同意部分），均為代號B男之陰莖特寫照片，並無「性活動之過程」，有該等電子訊號照片在卷可查，而此照片內容或足以滿足被告事後觀看時之個人性慾，固可能合於一般所指「猥褻」之定義，而具「猥褻」物品之性質，然究非B男個人或與被告互動時之性活動過程，而難認屬本條例所稱之性活動。至被告趁B男熟睡時未經其同意予以照相之行為部分，B男並不知情，則被告之竊錄行為是否係立於資源掌握者之地位，基於不對等之權力關係，對之施加手段所拍攝，而與「性剝削」含有不對等權力地位關係下之壓榨意涵相符，亦非無疑。是被告就公訴意旨㈡所為，與本條例第2條第1項第3款之性剝削規定及第36條第1項或第3項之構成要件均屬有間，自不得以該等罪名相繩。
⒋至被告趁B男熟睡時未經其同意予以照相之行為部分，乃使B
男於非公開場合時所可期待或應具備之隱私權遭到侵害，屬於無故以照相之方式竊錄B男非公開之活動，然此僅構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯無故竊錄非公開活動及身體隱私部位罪，惟因未據B男或其他有告訴權人就此提出告訴，自亦無從審究，併此敘明。
⒌從而，檢察官所舉事證，尚不能使本院確信被告此部分確有
本條例第36條第1項、第3項之犯罪嫌疑，而未達於通常一般之人均不致有所懷疑、得確信真實之程度，仍有合理懷疑存在，自不能證明被告此部分之犯罪。
六、綜上所述，公訴意旨㈠、㈢部分雖認被告亦涉犯刑法第227條第1項之強制猥褻罪嫌，公訴意旨㈡部分，另認被告涉犯本條例第36條第1項拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號罪嫌、第36條第3項之以他法使兒童被拍攝為猥褻行為之電子訊號等罪嫌，惟就被告是否確有此等犯行，仍有前述合理懷疑存在，檢察官既未能就此證明至通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，尚無法說服本院就此部分形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，應諭知被告無罪之判決。原審因而以不能證明被告此部分之犯罪，而為無罪諭知，核無違誤。檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決此部分為不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷提起公訴、追加起訴，檢察官王啟明提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 邱明弘法 官 呂明燕以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，被告不得上訴，檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9條之理由，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附錄刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
書記官 戴育婷附表編號 受害學童代號 原審判決主文 （原判決附表） 本院判決主文 1 D男 甲○○犯對未滿十四歲之男子為猥褻行為罪，共參拾罪，各處有期徒刑拾月。 甲○○（共參拾罪）各處有期徒刑玖月。 2 E男 甲○○犯對未滿十四歲之男子為猥褻行為罪，處有期徒刑拾月。 甲○○處有期徒刑玖月。 3 F男 甲○○犯對未滿十四歲之男子為猥褻行為罪，共參罪，各處有期徒刑捌月。 甲○○（共參罪）各處有期徒刑柒月。 4 G男 甲○○犯對未滿十四歲之男子為猥褻行為罪，共拾罪，各處有期徒刑拾月。 甲○○（共拾罪）各處有期徒刑玖月。 5 H男 甲○○犯對未滿十四歲之男子為猥褻行為罪，共貳罪，各處有期徒刑拾月。 甲○○（共貳罪）各處有期徒刑玖月。 6 I男 甲○○犯對未滿十四歲之男子為猥褻行為罪，處有期徒刑拾月。 甲○○處有期徒刑玖月。