臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度原侵上訴字第10號上 訴 人即 被 告 BQ000-A112099E（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 紀龍年律師上列上訴人因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣屏東地方法院113年度原侵訴字第9號，中華民國114年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第8181、9159號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項本件上訴人即被告BQ000-A112099E（下稱被告）於本院準備程序及審判程序中，均已陳明其係針對原審判決之量刑上訴（本院卷第84、118頁），故而，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先此敘明。
貳、本案據以審查原審判決關於被告量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及所犯罪名，均如原審判決所載。
參、被告上訴有無理由之論斷
一、被告上訴意旨略以：㈠被告雖有如原審判決所載撫摸、觸碰告訴人A女、B女之行為
，然在2位告訴人徒手推拒後，便停止冒犯，並未使用強暴等手段壓制或傷害2位告訴人之身體，犯罪手段尚稱平和。復被告雖有將告訴人A女帶往汽車旅館，然在告訴人A女反鎖車門、明確表示不願下車後，被告隨即中止，未再以暴力、脅迫加諸告訴人A女，而是原車將告訴人A女載返家中，犯罪所生危害尚非重大。再者，被告自始均坦承犯行，並積極向被害人或其家屬道歉，且給付合理賠償，事發迄今已近2年，被告並未再有冒犯被害人之舉動，顯見被告已有悛悔，犯後態度良好。原審未依刑法第59條酌減其刑，與法有違，請求依該條文減輕其刑。
㈡被告除於民國95年1月26日因犯竊盜罪遭法院判處有期徒刑3
月，緩刑2年外，迄涉此案止之20餘年間，未有任何違法遭偵查、起訴或判刑之紀錄，足認被告非惡性重大、不堪教化之人，素行堪稱良好，然因缺乏重視異性及晚輩之觀念，致逾越分際犯下本案，被告十分後悔，並深刻反省，而與告訴人A女、A女之母、B女調解成立。其次，被告長久以來受左膝部原發性骨關節炎所苦，目前已達無法站立、行走困難之境，身體狀況不適於接受刑罰執行，且被告甫開完刀，又年事已高，需要長時間回診並照顧傷口，另被告更為中低收入戶，若入監服刑，不僅無法獲得妥善之醫療照護，更使家中生計陷入困境。請求依刑法第74條規定為緩刑之宣告。
二、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量：
㈠被告原於警詢、偵查中否認犯罪，至原審審理時雖能坦承犯
行，惟其對告訴人A女、B女為強制猥褻之次數總計高達13次，甚至另有1次對告訴人A女強制性交未遂之行為，而告訴人A女、B女均係未滿18歲、心智未臻成熟之少年，被告身為告訴人A女、B女親近之長輩，卻對其等為本案犯行，不僅有違倫常，更對告訴人A女、B女身心造成莫大傷害，已難認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般之同情。復被告上訴意旨中關於犯罪手段、素行及犯後態度等主張，乃刑法第57條之量刑事項，且均經原審妥為斟酌（原審判決第7頁參照），亦無從認有對被告宣告本案各罪法定最低度刑期猶嫌過重之情事。而與刑法第59條之要件不符。
㈡原審判決雖未提及被告因罹患膝關節骨性關節炎，需開刀治
療乙節，而此部分事實業經辯護人在原審時陳報在案（原審院卷第99-103頁）。再觀諸被告提出之枋寮醫療社團法人枋寮醫院診斷證明書、入院通知單（本院卷第71、125頁）內容：被告於114年4月24日進行左膝全人工膝關節置換手術，同年月28日出院，出院後療養1個月併門診追蹤治療，另預計於114年9月22日入院針對右膝進行相同手術等情，可見被告所接受之膝關節置換手術住院日數非長，出院後僅約1個月之療養併門診追蹤治療即可；況因退化性關節炎而置換人工膝關節之情形，在我國中老年人間為一常見之病症及手術解決方式，於適應人工膝關節後正常生活者係屬常例，且被告此等患病、手術之狀況與其犯罪之原因和環境顯然無關，是被告憑此為由請求依刑法第59條減刑，自無可採。
三、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。然苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，且無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上訴審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審依據其判決當時之一切情狀，就被告所犯各罪審酌刑法第57條所定各款科刑事項，分別量處如原審判決附表主文欄所示之刑，雖未提及被告上開膝關節之病症、手術狀況，惟基於前述理由，本院認此情未能動搖原審就被告所為各罪具體量處之刑期，是原審係在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。
四、刑法所定「緩刑」係以刑暫不執行為適當，何謂「以暫不執行為適當」係一不確定之法律概念，法官自應就具體個案為適切之裁量。本院斟酌被告於犯罪前必已考量其犯罪可能遭致之刑罰對其家庭或個人將產生之影響，自無從於被告犯罪後憑藉其生活或健康狀況，即認被告所受宣告之刑應以暫不執行為適當。又本案被告雖已與告訴人A女、A女之母、B女均達成調解且加以賠償，惟被告身為告訴人A女、證人BQ000-A112099C（即告訴人B女之男友）之祖父，竟為逞性慾而不顧告訴人A女、B女之抵抗反對（詳見原審判決附表之「性侵態樣」欄），多次撫摸告訴人A女、B女之身體隱私部位，甚至駕車強行將告訴人A女載至汽車旅館，嚴重侵害告訴人A女、B女之性自主權，倘僅因其與告訴人A女、A女之母、B女達成調解即獲得緩刑之寬免，無異鼓勵犯罪行為人先犯罪、再賠償，便可擺脫刑罰處罰。準此，參以本案犯罪情狀，及被告無刑事前科、坦承犯行、已有對告訴人A女、B女所受損害做出補償等對被告有利之一切情事，本院認仍有藉由刑之處罰而達警惕被告不法之必要，而無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。
五、綜上，原審就被告故意對少年犯強制猥褻、對少年犯強制性交未遂犯行之量刑所為之審酌，難認有違法或不當，被告上訴主張原審量刑過重，並請求本院依刑法第59條規定酌減其刑，且對其為緩刑之宣告，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文書提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 陳芸珮法 官 黃右萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 9 月 25 日
書記官 陳建瑜附錄本案論罪科刑法條兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。