臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度原侵上訴字第8號上 訴 人即 被 告 AV000-A112066Z （真實姓名年籍詳卷）指定辯護人 義務辯護人王佑銘律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度原侵訴字第7號，中華民國114年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第5385號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、AV000-A112066Z（真實姓名年籍詳卷，下稱Z男）為AV000-A112066（民國00年0月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之母AV000-A112066A（真實姓名年籍詳卷，下稱A女母親）男朋友，Z男與A女同住，渠等具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。詎Z男明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於成年人故意對少年乘機猥褻之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國109年9月7日至同年月11日間某日，在渠等位於高雄市
大樹區住處（住址詳卷，下稱本案住處）房間內，趁A女熟睡不知抗拒之際，徒手伸入A女衣服內撫摸A女胸部，以此方式對A女為乘機猥褻行為1次。
㈡於110年（起訴書誤載為100年，應予更正）2月15日至同年月
17日間某日，在本案住處房間內，趁A女熟睡不知抗拒之際，徒手伸入A女衣服內撫摸A女胸部，並隔著褲子撫摸A女下體，以此方式對A女為乘機猥褻行為1次。
㈢於111年10月（起訴書誤載為110年月，應予更正）10日至同
年月14日間某日，在本案住處房間內，趁A女熟睡不知抗拒之際，徒手伸入A女衣服內撫摸A女胸部，以此方式對A女為乘機猥褻行為1次。
二、案經高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊；又司法機關所製作必須公開之文書，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定分別定有明文。經查，A女除為性侵害犯罪被害人外，於本案發生時均為12歲以上未滿18歲之少年，此有A女之代號與真實姓名對照表及身分證影本（均置於彌封袋內）在卷可查，是依前揭規定，本案判決書關於A女姓名、生日、住所，僅記載代號、部分資訊或不予揭露。另A女母親為A女之直系親屬、上訴人即被告Z男（下稱被告）為A女母親前同居人並曾與A女同住於本案住處、證人楊○翔為A女男友、證人王○文為A女學校輔導老師，其等之真實姓名及年籍，屬其他足資識別A女身分之資訊，依上開規定，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力：㈠證人A女於警詢時所為之陳述有證據能力：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂前後陳述不符之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。又證明犯罪事實之存否所必要，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。至於具有可信之特別情況，則係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響、陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。
⒉證人A女於警詢時所為之陳述，被告及其辯護人雖均不同意有
證據能力（本院卷第76至77、128頁），惟查，證人A女就事實一、㈠至㈢遭被告乘機猥褻之過程，於警詢時陳述詳盡，於原審審理時則對於被告上開3次犯行之時間、詳細遭猥褻過程，有記憶不清之情形（原審原侵訴卷第64、68、73、74、77頁）。審酌證人A女警詢證述，依其筆錄記載內容，係採取一問一答方式，警詢時僅需面對詢問員警，未有被告同時在場之壓力，並有社工陪同可安撫其情緒，較可穩定陳述，又陳述時點距離案發時間較近，記憶較為清晰，不致因於審理中已隔一段時間或因不願再次回想上開情節而遺忘部分案情，於警詢後並簽名確認筆錄記載內容無訛，且無證據證明其於警詢過程中係遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺等外力干擾情形。就此客觀條件、環境等外部情況及陳述內容綜合觀察判斷，其警詢虛偽陳述之可能性甚低，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認其警詢之陳述例外具有證據能力。
⒊上訴意旨比對A女於警詢及原審之證述內容，以A女所為證述
尚有矛盾及與常情相悖處，謂A女警詢中之證述無證據能力云云（本院卷第14至17頁），似有混淆證據能力與證明力之情形，委無足採。
㈡證人楊○翔於偵查中所為之陳述有證據能力：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人楊○翔於偵查中證述部分，因未滿16歲毋庸具結，被告及辯護人未主張及釋明其於偵查中之證述有何顯不可信之情況，且其於偵查中係經檢察官告知應據實陳述後作證，查無有何客觀上顯有不可信之情況，參諸上開規定，自有證據能力。況原審審理時業已傳喚證人楊○翔到庭行交互詰問，已完足合法之調查而充分保障被告之對質詰問權，是證人楊○翔於偵查中之證述，得作為證據。
⒉另被告及辯護人於本院否認證人楊○翔於警詢時陳述之證據能
力，然卷內並無證人楊○翔於警詢時陳述之筆錄，本判決亦未引用證人楊○翔警詢時之陳述作為認定被告有罪之證據，自無庸交代證人楊○翔警詢陳述之證據能力。
㈢其餘供述證據及非供述證據之證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。關於本判決所引用之其餘屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第76至77、127至128頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
⒉至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯
，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承知悉A女年齡，且於事實一、㈢所示時間，有與A女同住於本案住處，然否認有何成年人故意對少年犯乘機猥褻犯行，辯稱：我只會去小孩房間幫小孩蓋被子，從未在A女睡覺時撫摸其胸部或下體等語。辯護人則為被告辯稱：被告於事實一、㈠之時間在外地工作，被告於事實一、㈡之時間回屏東住家裡，沒有與A女同住；又本案犯罪事實，皆為A女片面指述，A女就其遭猥褻之時間及方式前後證述不一，並無其餘補強證據足以證明被告有公訴意旨所指之犯行，基於無罪推定原則，請求判決被告無罪等語（本院卷第77、81至84頁）。經查：
㈠被告知悉A女年齡，且於事實一、㈠至㈢所示時間，被告與A女
均同住於本案住處之事實，業據被告於偵查及原審準備程序坦認在卷（偵卷第17至18頁、原審審原侵訴卷第45頁)，核與證人A女於警詢、偵查及原審審理時證述在卷（警卷第7至13頁、偵卷第83至84頁、原審原侵訴卷第62至63頁）、證人A女母親於偵查中證述（偵卷第63至64頁）大致相符，並有A女手繪本案住處房間平面圖（警卷第15頁）、教育部校園安全暨災害防救通報處理中心通報資料（偵卷第71至72頁）在卷可稽，此部分事實首堪認定。
㈡被告及辯護人雖於本院審理時辯稱被告於事實一、㈠之時間，
在外地工作；事實一、㈡之時間，被告當時回屏東，沒有與A女同住於本案住處云云，並聲請傳喚證人A女母親作證。然被告於本院上開所辯，已與被告於原審坦承起訴書所載及更正後時間，其均與A女同住在大樹區住處等語（原審審原侵訴卷第45頁）不符，且被告未提出其於事實一、㈠之時間在外地工作之工作證明，亦未提出其於事實一、㈡之時間回屏東住家之證明，其於本院上開辯詞，自難採信。至於被告及辯護人雖於本院聲請傳喚證人A女母親，欲證明事實一、㈠所述時間被告不在本案住處云云（本院卷第84頁），然由證人A女母親於偵查中證稱：109年9月至110年10月間，我沒有常常回去，1個禮拜大約回去1、2天；（問：當時你已經和被告分手了嗎？）是等語（偵卷第63頁），則A女母親是否知悉事實一、㈠所述時間被告所在，實非無疑，且若被告當時在外地工作，應能清楚說明其所屬公司、工作內容及工作地點，然被告就此並無說明，故本院認無傳喚A女母親作證之必要，附此敘明。
㈢關於事實一、㈠至㈢之犯罪事實，業據證人即告訴人A女歷次證述如下：
⒈證人A女於112年2月18日警詢證稱：我第1次遭被告性侵害的
時間在我剛就讀國中一年級12歲時，入學後的第2個禮拜，於109年9月7日至11日間的其中1天，在本案住處房間，當天我於23時許去睡覺，睡沒多久後，感覺到有人在碰我胸部，我就醒來看到是被告，我就將他推開，他就停止動作，待了幾秒鐘後離開房間；之後還有於110年2月15日至17日間的其中1天，我13歲，當時因寒假延長所以在延長的前1週，在本案住處房間，當天我於23時許去睡覺，睡沒多久後，感覺到有人在碰我胸部及全身，手指頭在撫摸我下體，我就醒過來看到是被告，我就將他推開，過程中他沒對我說任何話，我也不敢跟他講話；最近1次是在111年10月10日至14日間的其中1天，我14歲時，就是在雙十節假期剛放完的那個禮拜，在本案住處房間，當天我於22時許去睡覺，睡沒多久後，感覺到有人在碰我胸部，我醒過來看到是被告，我就將他推開，並拿被子將全身包裹起來，他看了幾秒後就離開了等語（警卷第12至13頁）。
⒉證人A女於112年3月16日偵查中證稱：我記得在國中一年級，
大約是109年9月7日至同年月11日，被告有進入我房間摸我胸部，當天他是趁我睡著時摸我胸部，後來我有醒來把被告推開，之後他就離開房間；還有1次時間大約是我就讀國一或國二的時候，當時是下學期開學前（A女國一下學期開學前約為110年2月中），我跟4個妹妹一起在房間睡覺，被告進入房間並用他的手伸進我的衣服內摸我胸部，以及隔著褲子摸我生殖器；還有1次是在110年10月10日至同年月14日間某一天（此部分年份口誤應為檢察官錯誤推問下所致，詳下說明），被告也有進入房間，趁我睡著時把手伸進衣服內摸我胸部，我後來醒來後就推開他，被告就停止動作並離開房間等語（他卷第39至41頁）。
⒊證人A女於113年12月4日原審審理時證稱：被告有做過對我性
侵的行為，例如觸碰我的胸部或身體私密部位，但摸我的時間我不記得；（經提示警詢筆錄後改稱）被告第1次摸我是在我剛上國中那年，某天晚上我睡覺時，被告在我睡覺的房間內用手摸我的胸部，我就醒過來，並跟被告對到眼，但沒有跟被告說話，被告看到我醒來後就停止動作；第2次是在國一寒假的時候，也是晚上我在睡覺的時候，我就感覺到被告手觸碰到我的全身，包含我的胸部、下體，後來我醒來並推開被告，被告就沒有再繼續動作；最後1次是發生在我跟老師說的那年，時間是上學期，也是晚上，被告也是摸我胸部及下體，（經提示警詢筆錄改稱）我在警詢時說被告最後1次只有摸我胸部，當時的記憶比較清楚等語（原審原侵訴卷第60至77頁）。
⒋依證人A女上開證述，可知就事實一、㈠部分，證人A女於警詢
及偵訊時均能指出於上開時、地，有於睡著時遭被告撫摸胸部，其於原審審理時雖對時間點有記憶不清之情，然經提示其警詢筆錄後仍能回憶起該次遭猥褻之時間及遭猥褻之方式，其該部分證詞並無瑕疵。就事實一、㈡部分，證人A女於警詢時能特定時間點為110年2月15日至同年月17日間，在本案住處房間內，有於睡著時遭被告撫摸胸部、下體，於偵訊及原審審理時亦能記得時間點為就讀國中一年級下學期開學前之寒假，地點在本案住處房間，其在睡著時遭被告撫摸胸部、下體，其該部分證詞亦無瑕疵。就事實一、㈢部分，證人A女於警詢時能特定時間點111年10月10日至同年月14日間某日，雖偵查中檢察官於A女未曾提及且當時卷證未經顯示A女曾於110年10月10日至同年月14日間某日遭被告性侵之情形下，即對A女設問為「還有一次在110年10月10日至10月14日間其中一天，被告是否也有到房間內去摸你？」，A女回答「是」，顯為檢察官訊問時對年份之口誤，致A女遭誤導而講出與警詢所述不同之年份，然其於原審審理時供稱該次發生之時間點為其就讀國中時向老師揭露本案那年的上學期（依學年制，上學期開始之時間應為9月1日），對照其就讀國中之個案輔導摘要表記載接案日期亦為111年11月（偵卷第13頁），應認其就時間點仍能回憶係發生於111年9月至11月間，且關於遭被告猥褻之情節，其於警詢、偵訊及原審審理時均供稱遭被告撫摸胸部，就犯罪之主要事實前後供述尚屬一致。佐以證人A女母親於偵查中證稱A女與被告平時相處情形良好，沒有發生爭執等語（偵卷第64頁），與證人A女於警詢亦稱本案不願對被告提出妨害性自主告訴，因被告平時對自己很好，雙方互動良好等語（警卷第15至16頁）大致相符，可見A女與被告相處良好，並無嫌隙，亦不願追究被告之責任，其當無蓄意構陷被告於罪之動機，堪認證人A女上揭指述憑信性甚高。
⒌考量證人就同一事實之陳述前後略有出入，此乃個人之記憶
不清，或細節未交代清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有分歧，即將全部證言捨棄不採。本案證人A女對於上開3次犯行被害重要情節之陳述尚屬一致。又因長期、反覆遭受侵害者往往難以詳盡細述每一次遭侵害之時間、具體情節，當然無可強求此類型之被害人應絲毫不差地敘述每次被害時間、經過，是不能僅因證人就各次被侵害之時間及經過所述有些許出入，即認其證述全無可採。再衡諸證人A女為00年0月生，於上開3次受侵害時，年僅12至14歲，於偵查中作證時年僅15歲，於本院審理作證時則為16歲，是其記憶情況本不能與成年人等同相較，況自案發後至證人A女於原審時作證已經過數年，故其於原審審理時雖對上開3次犯行之發生時間未能於第一時間準確回憶，對案發經過亦難以絲毫不差地描述，然其證述尚符合其年齡及智識程度，因認證人A女就被告上開3次犯行所述前後大致相符，並無瑕疵。
⒍被告之刑事上訴理由狀雖有指出證人A女於警詢時陳述與原審
證述不符之處，然其內容係關於被告於上開乘機猥褻過程中，有無要將生殖器插入A女陰道，或用生殖器摩擦A女生殖器部分（本院卷第14至16頁），本院既未認定被告於上開犯罪過程中，有以生殖器摩擦A女生殖器，或要將生殖器插入A女陰道（詳後述），則證人A女關於此部分證述不一致之內容，不影響證人A女前揭證述一致部分之憑性信。
㈣證人A女關於本案犯罪事實之證述，尚有下列證據可資補強：⒈證人於親身觀察被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表
現、心理狀態或處理反應等情景（間接事實），係獨立於被害人陳述以外之證據方法，屬具有補強證據適格之情況證據，得藉其與待證事實具有蓋然性之常態關聯，合理推論被害人遭遇（直接事實）之存在或不存在。此並非傳聞自被害人陳述之重複或累積，而係出於證人親身見聞之事實，當容許法院透過調查程序，勾稽被害人陳述以相互印證，進而產生事實認定之心證（最高法院111年度台上字第1850號判決意旨參照)。
⒉就本案發現經過，證人即A女所就讀國中之輔導老師王○文於
偵查中證稱：A女因與其男友楊○翔交往而接受我輔導，我記得某天午休時，A女及楊○翔來找我，後來A女就有跟我說出她被性侵的事，我才立刻告知輔導組組長，由他們去通報等語（偵卷第81至82頁）；證人楊○翔於偵查中及原審審理時證稱：我與A女111、112年間在交往。111年9月至11月間，我使用通訊軟體「冰棒」與A女聊天，A女跟我說她晚上會害怕睡覺，我問她原因，她說她會感覺到有人在摸她，我問她是誰，她一開始不願意說，後來才跟我說是被告摸她，地點在本案住處，我問她有沒有跟母親說，她說她不敢講，因為我認為被告這個行為是不對的，所以我就問A女要不要去跟老師說，但因為被告有與A女母親生兩個妹妹，A女覺得這樣子被告會被抓走，A女不想害2個妹妹沒有爸爸，就很猶豫，是我鼓勵A女去跟老師講，並在某日午休陪同A女去找輔導老師，A女才第1次在老師面說出這件事等語（偵卷第97至98頁、原侵訴卷第93至103頁），且本案係經A女學校輔導室依法定通報程序通報社政單位協助處理，亦有個案輔導摘要表（偵卷第13頁）、教育部校園安全暨災害防救通報處理中心通報資料（偵卷第71至76頁）在卷可按，足徵本案發現經過，係因A女先向楊○翔吐露本案，在楊○翔鼓勵及陪同下，始向學校輔導老師說出本案經過，並非A女主動至警局報案，顯見A女對於被害過程有高度不願提及及不欲人知之心理，更可認其就被害過程之敘述顯非設詞誣陷被告之語，堪以補強A女上揭指述之憑信性。
⒊又證人楊○翔於偵查及原審審理時證稱：A女用通訊軟體跟我
說她遭被告猥褻的事後，我有再當面問過她這件事，她當下就一直哭，我想她是因為這件性侵害案件的心理壓力所以哭；後來A女精神狀況愈來愈差，她說她會一直回想到那些畫面，過了幾個禮拜後，因為A女狀況愈來愈差，我就提議要去找老師等語（偵卷第98頁、原審原侵訴卷第102至103頁）；證人王○文於偵查中證稱：A女於案發後有焦慮、緊張和壓抑的反應，112年2月間開始聽到監護人和被告講話時，A女的情緒反應會更大，常常會有手部發抖的情況等語（他卷第42頁）。是證人A女向證人楊○翔敘述自己遭被告猥褻之事時，當下有哭泣之反應，其於案發後經證人楊○翔觀察狀況愈來愈差，亦經證人王○文觀察到A女於案發後有焦慮、緊張、壓抑、發抖等反應，核與一般遭性侵害者於事後陳述、回憶自己身體遭侵犯過程時，情緒上常會出現難過、緊張、害怕之真摯反應相當，倘證人A女係蓄意杜撰情節誣陷被告，當不致有上開情緒反應，自得作為補強證人A女證述憑信性之證據。
⒋復經檢察官於偵查中囑託高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院
）對A女進行精神鑑定，鑑定結果為：A女於本案發生後至今，開始出現與案件內容相關的侵入性症狀（例如不固定時間會冒出案件的片段），A女接觸到與被告相似的外在刺激時會感到生理及心理上的不適，持續逃避與案件相關的刺激或外在提醒物 （例如迴避談案件及其細節、試著不要去記得與去想到此次妨害性自主事件），警覺性、反應性有所改變（例如突然聽到很大的聲音會被嚇到、專注力變差、難以維持睡眠）等情緒行為表現，情緒上的負面改變（對案件覺得噁心、緊張、煩躁），進而影響A女的情緒、睡眠、生活作息及上課學習表現，且A女呈現上述症狀出現在創傷事件之後。A女未曾有重大内外科疾病史或持續性藥物、酒精或毒品等物質使用問題，故A女的相關症狀無法歸因於身體病況或物質使用之生理效應所致。A女於案件通報後接受調查過程中不斷接受各方的反覆訊問，在回憶及陳述本案的過程中，可能再度引發A女對本案的憂鬱、焦慮之情緒困擾，且伴隨前述「創傷後壓力症」的部分症狀之臨床表現。A女目前呈現的持續性憂鬱症的症狀、「創傷後壓力症」的部分症狀及創傷壓力反應，但其症狀嚴重程度未顯著影響其生活、學業及社交表現，故嚴重程度應未完全符合創傷後壓力症的診斷標準等情，有高雄市立凱旋醫院112年9月13日高市凱醫懲字第11271767700號函暨A女鑑定書在卷可考（偵卷第27至57頁）。上述鑑定結果提及案發後A女對本案出現侵入性症狀、對被告感到生理及心理不適，並有出現逃避、情緒上的負面改變，回憶本案時，會再度引發A女對本案的憂鬱、焦慮之情緒等情狀，與前述證人楊○翔、王○文親身見聞A女之言行舉止、情緒表現互核一致，足見A女遭被告性侵後所生被害反應屬實，且鑑定結果認A女因本案有創傷後壓力症的部分症狀及創傷壓力反應之判斷，更可認A女確因本案被害，自得做為判斷證人A女陳述憑信性之補強證據。
⒌上訴意旨雖謂證人王○文之證述非適格之補強證據、證人楊○
翔之證述內容非屬補強證據、凱旋醫院精神鑑定書無法補強證明被告之犯罪行為云云（本院卷第20至23頁），然查：
⑴本判決所引用證人刑事上訴理由狀所引用證人王○文、楊○翔
之證詞作為補強證據部分，係針對證人王○文、楊○翔所觀察到被害人A女於本案發生後之言行舉止或情緒表現，非傳聞自被害人A女陳述之重複或累積，而係出於證人王○文、楊○翔親身見聞之事實，渠等此部分之證詞自屬適格之補強證據。
⑵凱旋醫院之被害人A女精神鑑定書，於整體臨床評估時，已有
考量A女小學六年級下學期曾出現情緒低落、焦慮、哭泣、食慾變差、失眠、對自我的負向評價、負面想法、自殺想法和自傷行為等症狀，推估A女在案件發生前可能有持續性憂鬱症之相關症狀（偵卷第55頁），然上開精神鑑定，仍認為A女於案件發生後至今，有前揭⒋所示「創傷後壓力症」的部分症狀之臨床表現及創傷壓力反應，並說明上開症狀出現在創傷事件之後，A女「未曾有重大内外科疾病史或持續性藥物、酒精或毒品等物質使用問題，故A女的相關症狀無法歸因於身體病況或物質使用之生理效應所致」（偵卷第55頁），足認A女所受創傷後壓力症之部分症狀及創傷壓力反應為被告上開3次犯行造成，凱旋醫院精神鑑定書自可作為證人A女證述之補強證據。㈤至於被告於原審之辯護人雖於原審為被告辯稱：依A女所述，
本案發生時其係與4名妹妹一起躺在床上，被告要為上開3次犯行，必須身體上到床上才能實施，但床若有動靜的話，應會被其他躺在床上之人察覺，然被告上開3次犯行均未被其他人發現；且上開4名妹妹中，有2名是被告自己的小孩，被告若為本案，要承擔自己的女兒中途醒來發現時要如何解釋的心理負擔，故被告是否真有上開行為，值得討論云云。然被告上開3次犯行均係以手撫摸A女胸部或下體，本即不需將身體大範圍置於床上即可為之，且犯罪者於實施犯行時避免張揚或遭人察覺，本即為其等普遍之犯罪心理，被告當下未經A女以外之人發覺，無從以之為其有利之認定。況證人A女亦證稱上開3次犯行時，與其同床之4名妹妹均已睡著，且床不會發出聲音，其是感覺到被告撫摸後才醒來等語（原審原侵訴卷第67至77、85至86頁），是被告上開3次犯行本即可於不驚動與A女同床之其他妹妹之情況下完成，是原審辯護人此部分所辯自無可採。
㈥至公訴意旨雖認被告事實一、㈡部分尚有以生殖器摩擦A女生
殖器。惟查，證人A女於警詢證稱：事實一、㈡所示時間，被告摸完我胸部、下體後，要將生殖器插入我陰道內，我有感覺他生殖器在我陰道口要插入時，我就趕快將他推開，他就沒有繼續等語（警卷第9頁）；於偵查中證稱：我就讀國一或國二的時候，當時是下學期開學前，被告用他的手摸我胸部還有生殖器，並有試圖將他的生殖器插入我的生殖器，但因為我有反抗，他沒有成功，他有把褲子脫掉，他是穿著四角褲等語（他卷第39頁）；於原審審理時則證稱：我想不起來事實一、㈡部分被告摸我胸部及下體後，尚有以生殖器插入、摩擦我的生殖器等語（原審原侵訴卷第70至73頁），是證人A女於警偵均未證稱被告有起訴書所載以生殖器摩擦其生殖器之行為，於原審審理時則稱對上情不復記憶，本案既缺乏證人A女對該部分犯行前後一致之指述，自難認被告於事實一、㈡部分犯行尚有起訴書所載以生殖器摩擦A女生殖器之行為，此部分犯行既屬不能證明，自應由本院逕予更正該部分犯罪事實如前。
㈦綜上所述，被告前開所辯，不足採信。本案事證明確，被告上開3次犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或
精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告與A女於本案3次犯行時，同住於本案住處，是被告與A女間屬家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。被告於事實一、㈠至㈢對A女所為，均屬於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，應依刑法規定予以論處。
㈡按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年
人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件。是成年人故意對兒童、少年犯罪，自應依該條論以獨立之罪名，而非僅加重其刑而已。查被告為上開3次犯行時為成年人，且知悉A女為未滿18歲之少年，業如前述。是核被告就事實一、㈠、㈡、㈢所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。
㈢被告於事實一、㈡先後撫摸A女胸部及下體對A女為猥褻行為，
係於密切接近之時間，在同一地點實行，侵害同一法益，顯係基於單一犯意而為，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯之一罪。被告所犯事實一、㈠、㈡、㈢所示3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告就事實一、㈠至㈢所為成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，
均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
四、上訴論斷的理由：原審認被告罪證明確，因而適用刑法兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項規定，並審酌被告無視A女年紀尚幼，竟為滿足個人性慾而為本案3次犯行，戕害A女身心之健全成長，造成A女難以磨滅之傷害，誠屬不該；考量被告並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（原審原侵訴卷第119頁）；又其犯後始終否認犯行，亦無意願與A女、A女母親調解，迄今均未賠償A女所受損害，犯後態度難認良好；兼衡本案3次犯行之手段，及各次犯行所生危害；暨被告於原審自述國中畢業，現從事工地綁鋼筋工作，月收入約新臺幣3、4萬元，需扶養2名未成年子女（原審原侵訴卷第111頁）等一切情狀，分別量處如有期徒刑10月。另審酌被告為前揭犯行之期間、手法，兼衡其犯罪情節、模式等整體犯罪之非難評價，並考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，綜合上開各情判斷，就其所處之刑，定如應執行有期徒刑1年2月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥法 官 曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
書記官 陳憲修附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第2項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。