臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度原上更一字第1號上 訴 人即 被 告 劉耕富
劉恩綸（原名劉勇良）上 一 人指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱上 訴 人即 被 告 孫思璿選任辯護人 陳松甫律師（法扶）上 訴 人即 被 告 徐兆增選任辯護人 邱文男律師上 訴 人即 被 告 李秉融（原名李瑋駿）指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度原訴字第23號中華民國112年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第2509號、111年度偵字第10451號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於劉耕富、劉恩綸、孫思璿、徐兆增、李秉融如附表所示之刑，均撤銷。
上開刑之撤銷部分，劉耕富、劉恩綸、孫思璿、徐兆增、李秉融各處如附表本院主文欄所示之刑。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。本件上訴人即被告劉耕富（就原判決附表三編號1、9部分）、劉恩綸（就原判決附表三編號2、4、9部分）、孫思璿（就原判決附表三編號1、2、4、9部分）、徐兆增（就原判決附表三編號1、2、9部分）、李秉融（就原判決附表三編號1、2、9部分）於本院均明確表示僅就量刑提起上訴（見本院二卷第122頁；以上合稱「本案審理部分」），並撤回對於量刑以外之上訴，此有撤回上訴聲請書在卷可憑（本院卷一第
259、287、331、377、379頁），因此本院僅就被告上訴之刑部分加以審理，其餘原判決所認定被告之犯罪事實、所犯罪名、沒收部分，均不在審理範圍，此部分詳如原判決所載。
二、上訴人即被告劉耕富、劉恩綸、孫思璿、徐兆增、李秉融上訴意旨均以：本案審理部分應均符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定，原審量刑過重，請求從輕量刑。
三、原判決係認定：
㈠、被告劉恩綸就原判決附表一編號2所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；就原判決附表一編號4、9所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪；其中就原判決附表一編號4所示部分，兼犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之主持犯罪組織罪，其發起、指揮犯罪組織之低度行為，應為其主持犯罪組織之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告孫思璿就原判決附表一編號1至2所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；就原判決附表一編號4、9所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪；其中就原判決附表一編號4所示部分，兼犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪。
㈢、被告徐兆增、李秉融就原判決附表一編號1至2所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；就原判決附表一編號9所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。
㈣、被告劉耕富就原判決附表一編號1所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；就原判決附表一編號9所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。
四、新舊法比較及刑之加減
㈠、被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日制定公布、同年8月2日施行，詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，此為原法律所無之減輕刑責規定，對被告自屬有利，是如有符合減刑要件之情形者，法院本予以適用。經查，被告劉耕富、劉恩綸、孫思璿、徐兆增、李秉融就本案審理範圍，迭於偵查、原審及本院審理中自白犯罪，此有被告劉耕富、劉恩綸、孫思璿、徐兆增、李秉融之供述可參（偵一卷第243至247頁【被告李秉融】、第363頁【被告徐兆增】、偵二卷第158至164頁【被告劉耕富】、第243至349頁【被告孫思璿】、偵三卷第179至182頁【被告劉恩綸】；原審卷二第144頁；本院卷二第159頁），另就本案審理範圍，被告劉耕富、劉恩綸、孫思璿、徐兆增、李秉融均否認獲有犯罪所得，本院審酌就原判決附表一編號4、9部分，詐欺取財犯行尚屬未遂，而依被告劉恩綸供（證）稱：我們機房沒有底薪，只有詐欺成功才有獎金分紅，我們機房就只拿3成，其中一線成員拿2成，我拿一成，其他就水商他們分走，詐欺成功我先拿走我的部分，再直接2成拿給詐欺成功第一線成員，是使用現金發放等語（偵三卷第40頁），被告劉恩綸、孫思璿就原判決附表一編號4，以及被告劉耕富、劉恩綸、孫思璿、徐兆增、李秉融就原判決附表一編號9部分主張並無犯罪所得，應屬可信。而就原判決附表一編號1部分，被告劉耕富、孫思璿、徐兆增、李秉融均供稱並未分到錢；就原判決附表一編號2部分，被告劉恩綸供稱：除機房人員劉耕富外，其他人都沒有拿到錢（偵三卷第185頁）；沒有分到就被查獲了（原審卷二第182頁），且卷內並無證據足認被告劉耕富、劉恩綸、孫思璿、徐兆增、李秉融就本案審理範圍有何犯罪所得，是應認被告劉耕富、劉恩綸、孫思璿、徐兆增、李秉融就本案審理範圍之詐欺犯罪，均符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定，應適用該規定減輕其刑；被告劉恩綸、孫思璿就原判決附表一編號4部分，就此想像競合輕罪之減刑事由，則於量刑時併予考量。
㈡、組織犯罪防制條例第8條第1項原規定：「犯第三條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，嗣於112年5月24日修正為「犯第三條、第六條之一之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，就自白得以減刑之規定即以修正前之組織犯罪防制條例較為有利。就被告劉恩綸、孫思璿均於偵查及審理中自白主持或指揮犯罪組織之犯行（偵三卷第183頁、偵二卷第282頁；原審卷第二第144頁；本院卷二第159頁），合於修正前組織犯罪防制條例之減刑規定，應適用修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑。
㈢、就原判決附表一編號4、9之罪，均僅止於未遂，尚未實際對被害人之財產法益產生侵害，情節尚較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項之規定，就被告劉恩綸、孫思璿所犯原判決附表一編號4之罪，及被告劉耕富、劉恩綸、孫思璿、徐兆增、李秉融所犯原判決附表一編號9之罪減輕其刑，並均遞減之。
㈣、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。被告劉恩綸、孫思璿、徐兆增雖均請求依刑法第59條予以酌減，然被告劉恩綸、孫思璿、徐兆增並非無謀生能力，被告劉恩綸竟發起、主持及指揮本案之犯罪集團，被告劉思璿管理、指揮機房人員，被告徐兆增參與本案之犯罪集團並擔任與被害人聊天並藉機詐取金錢之工作，客觀上均無何特殊之原因及環境，更不足引起同情，檢察官亦認本件並無得依刑法第59條酌減之理由（本院卷二第163頁），爰不依刑法第59條予以酌減。
五、上訴論斷
㈠、原審就本案審理範圍部分予以科刑，固非無見。惟查，本案審理範圍之詐欺犯罪部分符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定，已如前述，原審判決時，詐欺犯罪危害防制條例尚未公布施行，原審因而未及適用，尚有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於本案審理範圍之刑之部分撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉恩綸發起本案之詐欺犯罪組織，並由被告孫思璿在機房指揮其他參與犯罪組織之人，撥打電話予大陸地區女子，佯與大陸地區女子發展感情，再要求被害女子投資，而詐取被害女子之財物（惟僅附表一編號1、2部分已既遂），其行為自屬不當，而被告劉耕富、徐兆增、李秉融均非無謀生能力，竟與被告劉恩綸、孫思璿基於共同詐欺取財之犯意聯絡，擔任機房之一線詐欺人員，分擔實際與被害女子接觸並誘騙被害女子投資之犯行，亦足認被告劉耕富、徐兆增、李秉融貪圖不法利益，其行為自有應矯治之處，並考量就被告劉耕富、孫思璿、徐兆增、李秉融所犯附表編號1部分，已實際詐得人民幣103000元；就被告劉恩綸、孫思璿、徐兆增、李秉融所犯附表編號2部分，已實際詐得人民幣20000元，詐欺所得均非輕微；兼衡被告均坦承犯行之犯後態度，被告劉耕富前有公共危險、竊盜、搶奪等前科，此有法院前案紀錄表可參（本院卷二第5至100頁），素行非佳，及附表編號1部分，係由同案被告劉恩綸處理與被害人梁艷和解之事宜（本院卷二第161頁）；附表編號2部分，被告劉恩綸雖表示因被害人羅花要求在當地公安局和解，故其請託大陸友人代為與羅花和解，然依被告劉恩綸前審辯護人所提出之和解資料（本院前審卷二第73至97頁）及本院前審當庭勘驗與羅花和解之錄影光碟（本院前審卷二第25頁），該簽立和解書之羅花係西元0000年0月00日出生（本院前審卷二第73、77頁）；惟被告等人詐騙羅花時，所傳送羅花之護照照片顯示其生日為西元OOOO年OO月OO日（偵二卷第153頁照片編號30），二者顯然並非同一人，是尚難認附表編號2之被害人所受財產損失有獲得填補。另考量被告自述之學經歷、職業、家庭狀況（本院卷二第159、160頁），及各被告於本件犯行之分工情形等一切情狀，分別量處如附表本院主文欄所示之刑。
六、同案被告謝建思、王寵宇被訴部分，未據上訴，不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官高碧霞、李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 葉文博法 官 蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 6 日
書記官 黃瀚陞附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。