臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度原上訴字第15號上 訴 人即 被 告 杜○偉指定辯護人 余景登律師上列上訴人因家庭暴力之傷害等案件，不服臺灣屏東地方法院113年度原訴字第22號，中華民國114年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第18054號、113年度偵字第2547號；移送併辦案號：同署113年度偵字第7189號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本案經原審判決後，是由被告杜○偉提起上訴，而上訴人即被告（下稱被告）於本院審理時，已明示僅就原判決量刑部分上訴（本院卷第90、1633頁）。依據前述規定，本院僅就原審量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍，並以第一審判決所認定之犯罪事實及罪名作為量刑審查之基礎。
二、被告提起上訴的主要理由：被告是因情緒控制不佳而為本案犯行，並非原審判決量刑審酌時所稱之恣意毆打、拉扯。又被告有3名未成年子女，僅本案被害人有受傷情形，足見被告犯罪應屬偶發，況被告嗣後已積極與被害人互動，讓其感受父愛。再者，被告僅曾犯不能安全駕駛致交通危險罪而經緩起訴處分確定，此外無其他前科，足認被告素行尚佳。另被告於偵查、原審審理中均坦承犯行，並與告訴人即被害人之母親（下稱告訴人B女）達成和解，犯後態度良好，而被告有正當工作收入（提出其雇主出具之證明書為佐，本院卷第182頁），並須扶養母親、告訴人B女及未成年子女，且為控制情緒，亦前往身心科就診尋求治療（提出擁抱心身醫學診所診斷證明書為佐，本院卷第105、189頁）。為使被告可持續接受治療、在外工作支付扶養費用、使被告未成年子女之權益獲得保護，實不宜令被告入監服刑。被告經過此次偵、審程序及罪刑之宣告，應能知所警惕而無再犯之虞，宜認所受宣告刑以暫不執行為適當。原審未審酌上情，量處之宣告刑實屬過重，請求改判較輕之刑並為緩刑之宣告。
三、關於法定刑加重其刑事由的判斷：被告於本案行為時為成年人，而被害人則為未滿1歲之兒童，有其等年籍資料在卷可證，且被告知悉被害人為未成年人，故被告所為成年人故意對兒童犯傷害罪犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
四、上訴論斷的理由㈠原審就被告成年人故意對兒童犯傷害罪犯行，依兒童及少年
福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其法定刑，且認無從依刑法第59條規定酌減其刑，並於審酌：「被告為被害人之父，本應善盡照養被害人之責任，竟自被害人年僅月餘時起，至甫滿10月時止，長達8月之期間，恣意徒手毆打、拉扯被害人，攻擊包含頭部、眼部等重要且脆弱之部位，犯罪手段具有甚高之危險性，且造成被害人受有右側尺骨骨折、左側顱骨枕部骨折及左側顱內硬腦膜外出血等嚴重傷勢，所為實應予以嚴懲；復考量被告自陳因工作、債務及照顧子女等壓力，未能克制自身情緒而為本案犯行之動機；又參酌被告始終坦承犯行，業與告訴人B女達成調解，約定由被告按月給付告訴人B女新臺幣1萬5千元，作為其等2名子女之扶養費（參見原審卷第93至94頁之調解筆錄），犯後態度尚可；並審酌告訴人B女表示撤回其告訴之意見；兼衡被告自述之智識程度、家庭生活及經濟狀況暨其素行」等一切情狀後，予以量處有期徒刑2年。經核原審就本案法定刑加重事由、處斷刑減輕事由之判斷，並無違誤，而對被告量處宣告刑時，已依刑法第57條規定詳加審酌，且所判處之刑度亦屬妥適而無不當。
㈡被告雖以前述理由提起上訴，然而：
⒈被告上訴意旨所稱其是因情緒控制不佳而為本案犯行部分，原審於量刑時已經予以審酌，至於原審以「恣意徒手毆打、拉扯被害人」描述被告之犯罪行為，乃是綜合被告長期、反覆為本案犯行，且其犯罪動機並不具正當性等情狀後，所為之評價性論述，經核並無任何違反卷內事證或給予錯誤評價之情。
⒉被告本案行為時間延續約8個月之久，並造成被害人身體多處
受傷，實無法以「偶發」形容被告之犯罪情狀；況依告訴人B女手機內查獲之照片（警卷第37頁）及被告於警詢中所述（警卷第5至6頁），被告於民國111年12月7日，亦曾毆打其另一年幼女兒、使之受傷，故被告主張其是偶然為傷害子女之行為，顯與事實不符。
⒊被告雖稱其犯後已積極與被害人互動，讓其感受父愛。然經
本院函詢屏東縣政府社會處結果，被害人於案發後之112年9月1日至今，均持續安置在寄養家庭，而安置後每月均會安排親子會面，但被告僅於113年7月11日與被害人會面1次，此有該處出具之個案摘要表在卷可證（本院卷第133頁）。
則以被告與被害人之會面頻率而言，實難認被告有何積極修補與被害人關係之作為，故被告此部分主張，應屬無據。
⒋依據被告所提出之診斷證明書及本院向擁抱心身醫學診所函
詢結果（本院卷第139至141頁），被告於案發後至今已逾2年的期間，僅於本院114年9月3日準備程序期日前之同年8月30日（依據病歷資料所載，醫師此次僅開立7日份之用藥，並為被告預約同年9月6日回診，但被告並未回診），及本院114年12月17日審判程序期日後之同年月20日前往該診所就診2次，足見被告應僅是隨訴訟程序之進行而間斷性的就診，營造其有尋求治療之外觀，實難認被告有積極改善其身心狀況之作為。⒌被告事後坦承犯行、與告訴人B女達成和解及被告之素行狀況
等事項，原審於量刑時均已予以審酌，並無有利於被告之量刑因子漏未審酌的情形。
⒍被告所犯成年人故意對兒童犯傷害罪，其法定刑區間為有期
徒刑6月（被告同時犯修正前刑法第286條第1項之妨害幼童發育罪，依刑法第55條但書規定，應科以該罪最輕本刑以上之刑）至7年6月，故原審所量處之有期徒刑2年，乃屬低度刑區間的刑度，而於被告行為時間延續約8個月之久，且被害人又是未滿1歲、毫無抵抗能力之兒童，並因被告行為受有前述手部及頭部骨折、顱內硬腦膜外出血之嚴重傷害等情狀下，即使考量被告上訴意旨所稱其他情事，亦難認原審量處之宣告刑過重，而有再予往下調整之空間。
⒎緩刑之宣告，應先於形式上審究是否符合刑法第74條第1項第
1、2款所定之前提要件，再於實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形。而植基於刑罰執行個別化處遇之緩刑機制，除考量行為人之特殊預防需求外，並應同時審酌一般人對法的敬畏與信賴之一般預防考量，在責任應報限度下，兼顧行為人個體特殊性與社會群體一般刑罰觀衝突之平衡。若斟酌特殊預防需求，有相當理由足認行為人有再犯傾向，或即使無再犯之虞，然基於維護法秩序之一般預防所必要者，均難認有以暫不執行刑罰為適當之情形，而不宜宣告緩刑。就本案情形而言，依法院前案紀錄表所示，被告雖符合宣告緩刑之形式要件，然其先前已有公共危險之犯罪前科，並非初次犯罪；且被告於本案中，乃是長期、反覆的為傷害兒童之行為，並非偶然觸法，足見其具有相當之法敵對意識；又被告所為犯行中之妨害幼童發育罪，乃是判處法定最低刑度方得易刑處分之罪，顯示立法者對於該犯行之重視，及觸犯者對於法秩序破壞之嚴重性。綜上，為使被告深切反省、記取教訓、避免日後再度觸法，及維護法秩序之一般預防考量，即使考量上訴意旨所稱被告需負擔家計、未能繼續工作對其家人所生影響等相關事項，本院認仍有使被告接受刑之執行的必要，故不予宣告緩刑，併予說明。
㈢從而，被告以前述上訴意旨，認原審判決有所不當而提起上
訴，並請求為緩刑之諭知，然被告所為主張均無理由，自應駁回其上訴，且無從諭知緩刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林冠瑢提起公訴及移送併辦，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳薏伩法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
書記官 陳憲修附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
修正前刑法第286條第1項對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑。