臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度原上訴字第28號上 訴 人即 被 告 宋孟瑤選任辯護人 林志揚律師
李正良律師（已解除委任）蘇佰陞律師（已解除委任）上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣橋頭地方法院114年度審原訴字第10號，中華民國114年8月20日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署114年度偵字第709號、第755號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是以科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查上訴人即被告Ａ０１（以下稱被告）於上訴理由狀載稱原判決量刑過重，希望撤銷原判決，從輕量刑，並安排調解等語（見本院卷第7頁），復於本院準備程序時陳稱：「判太重」；對原判決認定之事實亦表示認罪（見本院卷第56、57頁），已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實及罪名部分非本院審判範圍，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告對於犯下本案非常自責，願意在刑事案件先行給付一定金額賠償予被害人及家屬，以彌補被告犯下之錯誤，足認其犯後態度良好。且被告另案傷害致死之國民法官案件，目前正準備將被告送醫院鑑定行為時之精神狀況，原判決未待上開鑑定結果，即逕量處2年有期徒刑，顯屬過重，有違比例原則及證據調查未盡之可議，請審酌上情，依法撤銷原判決，從輕量刑，並參酌修復式司法理念，安排調解，以利解決紛爭等語。
三、上訴論斷之理由：㈠按法院對被告之科刑，應依法益侵害程度及行為人之責任基
礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足反映犯罪之嚴重性，並契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。
㈡原審認被告所為係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪；（113年7月31日修正前）刑法第286條第1項之對於未滿18歲之人施以凌虐罪。被告於原判決附件附表編號1至編號6所示時間，先後對被害人為如同附表、編號所示之傷害及凌虐行為，各應論以接續犯之一罪。其以一行為觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪處斷。就刑之部分，原判決先以被告行為時係成年人，而被害人僅為未滿周歲、尚需包裹尿布之嬰兒，此有監視器截圖畫面、被害人全戶戶籍資料及真實姓名對照表各1份在卷可參（見警卷第47至49頁，第83頁；他字卷第17頁），被告既為受委託照顧被害人之保母，對被害人為未滿18歲之人一節當無不知之理，故其犯行應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。另因刑法第55條但書規定，於想像競合而從一重處斷時，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，是本案之處斷刑範圍（有期徒刑部分），自應在有期徒刑6月以上、7年6月以下。原審在此處斷刑範圍內，審酌被告為被害人之保母，受告訴人之託，照顧出生未久之被害人，本應善盡照護之責，卻枉顧告訴人之信賴，以原判決附件附表所示方式接續傷害及凌虐被害人，致被害人受有臉部挫傷、腹部挫傷、胸部挫傷等傷勢，有損被害人之身心健康，所為應予非難；但仍考量被害人傷勢、身心受創程度、被告自陳有向家長反應自身情緒問題，然因家長工作需求特別拜託故仍繼續照顧等語（見原審卷第65頁）；另衡被告自始坦承犯行，雖有意與告訴人和解，然告訴人並無意願接受調解，亦未接受賠償損害，有原審法院辦理刑事案件電話記錄查詢表1份在卷可佐（見原審卷第49頁）；末衡被告之教育程度、事發前之職業、其家庭、婚姻及其扶養狀況（見原審卷第75頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年，顯係以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由後所為，並未逾越法定刑度。
且被告傷害、凌虐被害人之次數頻繁密集，行為粗暴，其多次以單手拉抓被害人，甩向地面、嬰兒床或沙發，及以棉被蓋壓被害人臉部長達30秒等動作，均高度危害被害人之身體、生命安全。被告甚至於113年6月2日9時24分至同日17時25分；同年6月3日16時54分至同日21時55分；同年月6日7時48分至16時40分，三度將尚在襁褓中的被害人獨留在嬰兒床內，長時間不加看顧，顯見其犯罪情節已非輕微，而原審量處被告有期徒刑2年，就處斷刑範圍而言，雖高於有期徒刑6月之下限1年6月，但仍遠低於有期徒刑7年6月之上限，堪認並無違背公平、比例與罪責相當原則，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用情形。
㈢被告雖執前詞指摘原審量刑不當，請求從輕量刑，然經本院
以卷內所載電話號碼聯繫被害人之法定代理人洪○語，均無人接聽，此有本院電話查詢紀單附卷可查（見本院卷第71頁）；另經本院送達準備及審理程序之開庭通知書予被害人之法定代理人洪○語，均未見其到庭，茲亦有本院送達證書及刑事報到單在卷供憑（見本院卷第37至39頁、第73至75頁、第53、117頁），本院無從試行調解。另查，依被告辯護人提出另案（臺灣橋頭地方法院113年度國審原訴字第1號）中高雄市立凱旋醫院精神鑑定書之鑑定結果，認為被告於該案案發前（精神鑑定書記載之案發時間為113年5月30日至同年6月17日）之心理及精神狀態，符合精神疾病診斷準則手冊（DSM-5）所述之「適應障礙症，伴有混合型焦慮與憂鬱情緒」之診斷，但其仍有判斷行為違法之能力，案發前之判斷能力及行為能力未出現缺損，至於行為控制能力方面，因長期照顧壓力與其人格特質交互影響，當下情緒調節出現失控，致使於衝動下無法有效抑制情緒反應，然經綜合判斷，其症狀嚴重程度尚不符合精神障礙之標準，被告於案發時辨識行為違法性之能力及依辨識而行為之能力，雖有受情緒影響，但並未達完全欠缺或顯著減低之程度。此有上開精神鑑定書影本在卷可參（見本院卷第90至111頁）。因此，是項鑑定結果亦無從在量刑方面為被告更有利之認定。此外，別無其他足以變更原量刑基礎之情事，是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官姚崇略到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林青怡法 官 王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 黃月瞳附錄本案論罪科刑法條：
《中華民國刑法》第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
修正前《中華民國刑法》第286條對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑。
意圖營利，而犯前項之罪者，處5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。
犯第1 項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯第2 項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或12年以上有期徒刑；致重傷者，處10年以上有期徒刑。
《兒童及少年福利與權益保障法》第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。