臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度原上訴字第35號上 訴 人即 被 告 林文凱選任辯護人 龐永昌律師上 訴 人即 被 告 廖源增上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度原金訴字第2號，中華民國114年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第13190、15044、15153號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於Ａ０１、Ａ０２刑之部分，均撤銷。
上開撤銷部分，Ａ０１處有期徒刑陸月；Ａ０２處有期徒刑拾月。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，故依據現行法律之規定，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告（下稱被告）Ａ０１、Ａ０２於本院均明確表示僅就原判決刑之部分提起上訴(本院卷第135、229、287至288頁)，因此本件僅就原判決上開被告2人刑之部分加以審理，其餘原判決所認定上開被告2人之犯罪事實、適用法律、罪名及沒收部分，均不在審理範圍，此部分詳如原判決所載。
二、被告Ａ０１上訴意旨略以：伊坦認犯行，且本件上訴後，伊已按當時約定如期付清全部和解金額，量刑因子因而有所改變；另因伊有很嚴重的心臟衰竭，需要半年評估，有可能要進行換心手術，否則可能會有生命危險，故希望能依刑法第59條規定酌減其刑，給予易服社會勞動的機會等語。
三、被告Ａ０２上訴意旨略以：其坦認犯行，且當時其之角色跟大家都是一樣的，為什麼被判刑最重，希望跟大家的刑度一樣，請求從輕量刑等語。
四、原判決認定：㈠被告Ａ０１所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與
犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、同法第210條之偽造私文書罪、同法第212條之偽造特種文書罪；被告Ａ０２所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、同法第210條之偽造私文書罪、同法第212條之偽造特種文書罪。
㈡被告Ａ０１、Ａ０２所為前開偽造私文書犯行前所為之偽造印文之
行為，均應為後階段之偽造私文書行為所吸收，不另論罪。㈢被告Ａ０１、Ａ０２與同案被告黃玠誌、真實姓名年籍不詳暱稱「
龍捲風」、「業務員張文森」之人及本案詐欺集團之其餘成員間，對本案三人以上共同詐欺取財未遂、偽造私文書、偽造特種文書等犯行，應均具犯意聯絡及行為分擔，均應以共同正犯論處；被告Ａ０２與同案被告楊正寬、黃玠誌對招募被告Ａ０１加入本案詐欺集團之招募他人加入犯罪組織犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論處。
㈣被告Ａ０１係以一行為同時犯參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財未遂、偽造特種文書、偽造私文書等罪，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪論處；被告Ａ０２係以一行為同時犯參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、三人以上共同詐欺取財未遂、偽造特種文書、偽造私文書等罪，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪論處。
五、本院判斷：㈠新舊法比較及減刑規定之適用：
⒈就本案三人以上共同詐欺取財犯行部分，同案詐欺集團成員
雖已對告訴人Ａ０３（下稱告訴人）行騙，而對告訴人著手於詐欺取財行為，然被告Ａ０１未及取得款項即遭逮捕，是就被告Ａ０１、Ａ０２所參與部分，應尚未生犯罪結果，為未遂犯，均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉被告Ａ０１應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑：
⑴按詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日經制定公布，
自同年8月2日起生效施行。該條例第2條第1款第1目明定犯刑法第339條之4之罪者，為該條例所稱詐欺犯罪。依該條例第47條前段原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。所謂自白，係指對於自己所為犯罪事實全部或主要部分為肯定供述而言；且不論其係自動或被動，簡單或詳細，1次或2次以上，暨其自白後有無翻異，均屬之。此外，上開條文中所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言，並不包含其他共犯或所屬犯罪組織所取得之犯罪所得；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上大字第4096號裁定意旨參照）。又詐欺犯罪危害防制條例部分條文於115年1月21日修正公布，自同年1月23日起生效施行，修正後該條例第47條第1項規定：
「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。
⑵查被告Ａ０１對其所犯之三人以上共同犯詐欺取財未遂犯行，於
偵查、原審及本院審理中均坦認犯行(見偵一卷第117至132頁，原審原金訴卷第359頁，本院卷第222、322頁)，而依被告Ａ０１所述，其所參與之本件犯行因遭警方查獲而未及受領報酬(見偵一卷第20頁)，而被告Ａ０１雖自承其於113年7月3日，曾自同案被告黃玠誌處受有新臺幣（下同）3,000元之交通費用，惟陳稱上開款項係詐欺集團成員提供予其搭乘高鐵、計程車之費用(見偵一卷第18頁)，而同案被告黃玠誌亦於偵查中供稱上開款項係詐欺集團提供予被告Ａ０１之「車資」(見追偵卷第231頁)，是上開款項之性質應屬被告Ａ０１為遂行詐欺犯行而預先受領之犯罪成本，而非「因犯罪而獲取之財物或報酬」，性質上應非屬「犯罪所得」之範疇，且卷內亦無積極證據足認被告Ａ０１確因本案犯行而獲有任何犯罪所得，則被告Ａ０１既於偵查及歷次審理中均坦認犯行，復無可資繳回之犯罪所得，依上開條文新舊法比較結果，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定並未較有利於被告Ａ０１，是就被告Ａ０１本案所為，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。⒊檢察官於偵查中，雖未就被告Ａ０１參與犯罪組織之罪名對被告
Ａ０１進行訊問，然被告Ａ０１對其參與本案詐欺集團擔任取款車手之事，於偵查中及歷次審理中均坦承不諱，已如前述，堪認被告Ａ０１對其因加入本案詐欺集團所犯之參與犯罪組織罪，於偵、審中均有自白，而與組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定之要件相符，是就其參與本案詐欺集團部分，本應依上開規定減輕其刑，惟此部分僅為想像競合犯中之輕罪，未形成處斷刑之外部界限，爰僅作為宣告刑量刑時之審酌因子。⒋至檢察官於偵查中，雖未就被告Ａ０２所犯參與犯罪組織犯行及
招募他人加入犯罪組織等罪名對被告Ａ０２進行訊問，然業已就上開詐欺取財之犯罪事實對被告Ａ０２進行訊問，而被告Ａ０２於偵查中均否認有主觀上犯罪之認知(見偵二卷第181至187頁，追偵卷第229至232頁)，堪認被告Ａ０２對其所犯參與犯罪組織及招募他人加入犯罪組織犯行，於偵查中均否認犯行，而與組織犯罪防制條例第8條第1項後段、第2項後段規定之減刑要件不符，自無從據以減刑或作為量刑因子審酌事項，併此敘明。
⒌被告Ａ０１、Ａ０２就本案犯行均無刑法第59條之適用：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2551號刑事判決意旨參照）。
⑵查被告Ａ０１、Ａ０２所犯三人以上共同詐欺取財未遂犯行，法定
刑度原為1年以上，7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，而依刑法第25條第2項之未遂犯規定減輕，其中被告Ａ０１再依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑後，其之處斷刑之最低度刑已降為3月有期徒刑，而被告Ａ０２之處斷刑之最低度刑則降為6月有期徒刑，均已有相當程度之減輕，衡酌上開被告2人既均知悉其等所為，實係參與詐欺集團之詐欺犯行，猶仍使被告Ａ０１冒用他人姓名而為詐欺集團前往收款，且其等本來預計收款之金額更高達70萬元，綜核被告2人之參與情形、其等所為對他人財產法益之危險性，對照其等適用前開減刑規定後之處斷刑，應無情輕法重之情形，難認其等就本案犯行在客觀上有何特殊原因或事由，足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，自無從再依刑法第59條之規定減輕其刑。㈡撤銷改判之理由：
⒈法院於量刑時，除依循比例合理、責罰相當等內部界限原則
之支配外，尚應權衡各別刑罰規範目的、被告之人格特質、整體犯罪非難之評價等評比項目之拘束，再依被告之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及被告再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助被告復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，而為適當之裁量。
⒉原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟科刑判決旨在實現刑
罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而該條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後坦承犯行、因悔悟而力謀恢復原狀等情形在內。查被告Ａ０１、Ａ０２均於114年1月9日與告訴人調解成立，分別願給付告訴人12萬5,000元作為賠償，被告Ａ０１除當場給付3萬元，其餘9萬5,000元自114年2月15日起按月分期給付；而被告Ａ０２則應於114年2月15日前給付2萬5,000元，其餘10萬元自114年3月15日起按月分期給付，有調解筆錄在卷可徵（見原審原金訴卷第217至219頁），嗣被告Ａ０１、Ａ０２均已依上開約定全部履行完畢，有付款憑證及本院電話查詢紀錄單在卷可稽（本院卷第205至2
10、335頁），被告Ａ０１、Ａ０２以前詞提起上訴，雖均不符合刑法第59條之減刑規定，無從依據該條規定酌減其刑，已如前述，然其等在犯行未遂之情況下，仍依前開調解筆錄所約定之條件，各自給付12萬5,000元予告訴人作為賠償，足認其等於犯後確有悛悔之意，從而，本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌前情，尚有未洽，被告Ａ０１、Ａ０２2人上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決關於上開被告2人刑之部分予以撤銷改判。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌近年來詐欺集團橫行，嚴重危害社會治安，政府無不窮盡心力追查防堵，而被告Ａ０１、Ａ０２2人均非屬毫無謀生能力之人，竟不思以正當途徑獲取財富，僅為貪圖輕易獲得高額報酬，即參與詐欺集團，被告Ａ０２甚而在詐欺集團中擔任招募及指導車手之角色，由取款者以偽名與被害人接觸，再交付偽造之取款收據予告訴人收執，此等取款過程除致生告訴人之財物損失風險外，亦損及告訴人對文書秩序之信賴，所為實屬不該；惟考量其等本案犯行僅止於未遂，並未對告訴人致生實際財產損害；兼衡上開被告2人於犯後均坦認犯行，且均與告訴人達成調解，並均已依調解約定條件履行完畢，業如前述，確有勉力彌補自身犯行所生損害之態度，又被告Ａ０１尚符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑要件，而被告Ａ０２則無從依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減刑，亦不符組織犯罪防制條例第8條第1項後段、第2項後段規定之減刑要件；暨酌及上開被告2人就本件犯行之犯罪動機、目的、手段、其等前科素行（見本院卷第91至100頁之法院前案紀錄表）、分工角色、參與情節，以及於本院審理中自陳之智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀（本院卷第322至323頁)，分別量處如主文欄第2項所示之刑。
六、就同案被告楊正寬、黃玠誌經原判決判處罪刑部分，均未據上訴，不在本案上訴範圍之列，爰不另論列，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官李廷輝到庭執行職務中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 蔡書瑜法 官 葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第4條招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖使他人出中華民國領域外實行犯罪，而犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
成年人招募未滿十八歲之人加入犯罪組織，而犯前二項之罪者，加重其刑至二分之一。
以強暴、脅迫或其他非法之方法，使他人加入犯罪組織或妨害其成員脫離者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。