臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度原上訴字第8號上 訴 人即 被 告 潘笠偉選任辯護人 張正忠律師（法扶）上 訴 人即 被 告 陳鈺婷指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院111年度原訴字第17號，中華民國114年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第18545號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、Ａ０２因吳明杰（已歿，經原審法院為公訴不受理判決確定）邀同向Ａ０４索討債務，便與吳明杰共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意聯絡，並由Ａ０３基於幫助其等犯攜帶兇器強盜之不確定故意，先由Ａ０３依據吳明杰要求，於民國110年8月30日20時許，透過網路臉書社群軟體，假借心情不好之名義，邀約Ａ０４於同日22時許至高雄市○○區○○○路00號新世紀精品商旅14樓A15室（下稱系爭房間）一同泡澡，Ａ０４信以為真，依約前往。當Ａ０４進入系爭房間並坐於床上等待時，Ａ０３突起身開門，讓在外等候之Ａ０２、吳明杰2人進入系爭房間內，之後，Ａ０２、吳明杰2人即以代Ａ０１催討補償費新臺幣（下同）1萬5,000元，及因其等尋覓Ａ０４花費不少金錢為由，向Ａ０４索討財物；過程中Ａ０２並自包包內取出扣案之無殺傷力手槍1支指向Ａ０４臉部，向Ａ０４表示如動一下就會開槍等語，嗣又自同一包包內取出扣案之無殺傷力子彈5顆，詢問Ａ０４要吃幾顆等語，而Ａ０４因遭Ａ０２、吳明杰2人共同以上述強暴方式逼迫，至使不能抗拒，遂當場簽發1紙票面金額10萬元之本票交予吳明杰，吳明杰並命Ａ０４於翌日15時前匯款3萬元至指定帳戶；此外，吳明杰又強取Ａ０４之身分證、健保卡交予Ａ０２，吳明杰另強取Ａ０４手機，將之還原為原廠設定並抽取SIM卡後交予Ａ０２。吳明杰、Ａ０２旋於翌日0時許，指示Ａ０４需外出處理匯款事宜後即離開系爭房間，隨後再由Ａ０３送Ａ０４搭乘電梯離去。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、扣案之手槍及子彈具證據能力：上訴人即被告（下稱被告）Ａ０２及其辯護人於本院審理時主張本件扣案之手槍及子彈係違法搜索取得，不具證據能力等語（本院卷第152、443頁）。惟查：
㈠按刑事訴訟法第131條之1規定「搜索，經受搜索人出於自願
性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」。又所謂「出於自願性同意」，係指受搜索人理解搜索之意義及效果，並自主表示同意，該項同意非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法而言，又執行人員應於實施搜索前將同意之意旨記載於筆錄，或由受搜索人出具自願受搜索同意書。
㈡本件案發後，被害人Ａ０４於110年8月31日凌晨2時許前往高雄
市政府警察局刑事警察大隊報案，警方據報即前往Ａ０２承租新世紀精品商旅A12室，關於員警取得上開扣案手槍及子彈之過程，原審於112年4月7日當庭勘驗警方之密錄器光碟，勘驗結果略以：編號 畫面時間 內 容 1 03:50:02-03:52:48 警員尚未開始執行搜索勤務 2 03:52:49-03:53:02 警員持磁卡開門進入高雄市○○區○○○路00號14樓A12室，並表達臨檢，床上有一男一女，男性應為被告Ａ０２（下稱Ａ０２）；警員要求Ａ０２將手伸出來、放頭上、女性則持續躺在床上以棉被蓋著。 3 03:53:03-03:54:10 警員詢問Ａ０２人別，並要求其將手放在頭上、坐在地上；其他警員查看現場桌面、地面有無違禁物品，經查看後警員表示有毒品。 4 03:54:11-03:55:50 警員向Ａ０２詢問槍在哪裡，有東西自己拿出來，Ａ０２則向警方表示「你們自己搜」。 警員：自己拿出來 Ａ０２：那...什麼... 警員：都進來了，自己拿出來，都這個陣仗了，在哪裡，給你機會... Ａ０２：(雙手擺開) 你們自己搜嘛，就真的沒有... 警員：沒有，你剛剛自己做了什麼事情，你剛剛有沒有做了什麼事 Ａ０２：做什麼事？拜託先讓女生蓋好，先讓人家蓋好，可以嗎？ 警員：可以、可以、可以... Ａ０２：你們有搜索票嗎？我可以錄下來吧？ 警員：你不可以錄阿，我們現在在偵辦案件過程怎麼可以錄，錄什麼錄。 Ａ０２：為什麼我不能錄? 警員：為什麼你可以錄? 我們在偵辦案件。我們都有錄啦，我們現在在執行公務，我們都有錄你不用擔心。 Ａ０２：我自己也要有一份吧。 警員：你要有一份什麼，我們搜索過程 副隊長：沒關係，回去會讓你表達意見，我們現在全部都有錄影。 （略） （略） 13 04:00:25-04:00:49 副隊長至梳妝台持續搜索檢查；其他員警詢問搜得物品是否是Ａ０２所有。 警員：這都你的嘛？這些都你的啦齁？ Ａ０２：對，都我的。 警員：都你的齣。都你的東西齁。 (略) 18 04:06:41-04:08:01 副隊長至走廊講電話，請女警支援、並請其攜帶同意搜索的令狀到場。 （略） 37 04:30:21-04:30:33 A 1 2 室房内女性由女警陪同走出房間，Ａ０２表示要回房間拿錢包，副隊長及其他警員陪同Ａ０２回房間。 38 04:30:34-04:31:10 副隊長在前、其他警員走回A12室，可見此時房間内無其他人，其他警員查看床鋪周遭有何物品，副隊長以手電筒照床底，表示還有東西，現場警員查看後發現一個包包，内有槍枝等物。 副隊長：你到底用那個在洗（磨）什麼？你絕對...那個是在洗（磨）什麼的？ 警員：唉唷？（查看床鋪底下）這什麼？ 副隊長：等一下等一下，那邊還有東西。後面還有、後面還有。後面還有東西喔。 39 04:31:11-04:32:01 在床鋪下方，經警員搜得一個包包，表示内有槍枝，其他警員過來拍照，取出部分物品放在床上。 Ａ０２：沒有、那些全部都沒辦法打。 警員：全部都沒辦法開？槍管沒辦法通？ Ａ０２：槍管是...欸...反正都沒辦法打的 警員：有沒有戴手套的。 40 04:32:02-04:32:07 隊長向女警拿取手套。 （勘驗結束）
有原審院勘驗筆錄在卷可考【原審卷第293頁至第313頁。原審勘驗筆錄時間、內容及編號均為連續，以上僅摘錄部分】。
㈢依據上開勘驗筆錄，員警進入位於高雄市○○區○○○路00號14樓
新世紀精品商旅A12室後，於上開編號4時間向被告Ａ０２詢問：槍在哪裡、有東西自己拿出來等語，被告Ａ０２向員警表示「你們自己搜」，經員警再次詢問，被告Ａ０２第二度表示「你們自己搜嘛」，員警開始搜索該A12室梳妝台，隨後於上開編號37時間，於被告Ａ０２表示要回房拿包，現場員警陪同被告Ａ０２回A12室房間時，員警以手電筒照床底搜得扣案之手搶1把及子彈6顆，並另扣得手機數支等物（見扣押物品目錄表，偵卷第73至77頁）。由此過程可見，員警係在被告Ａ０２數次表示「你們自己搜」，代表其同意員警搜索之狀態下，方開始搜索上開處所；且於搜索過程中，被告Ａ０２亦未曾表示任何異議或反對之意，足認本件確係經由被告Ａ０２之同意而為搜索，並無疑義。
㈣又被告Ａ０２固有簽署自願受搜索同意書1份在卷可考（偵卷第6
5頁），然依前開勘驗結果，並無被告Ａ０２於搜索過程前簽立「自願受搜索同意書」之畫面，是被告Ａ０２應非於實施搜索前即已簽立該「自願受搜索同意書」，而係於事後始行補簽，此與前揭刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」之規定雖未全然相合，然而警員既已獲被告Ａ０２口頭同意搜索在先，主觀上應非出於惡意，其違背程序之程度尚非重大，且係偶發個案，非屬普遍、長期存在之違法，情節輕微，並無禁止使用證據以預防再度違法必要；況在搜索過程中被告Ａ０２係全程在場，警方並錄影存證，該程序之違法，於被告Ａ０２之訴訟防禦尚無重大不利益或致生顯著侵害，使用該等搜得之證據不致加深或擴大被告Ａ０２之損害。且手槍、子彈即便係屬非制式或無法擊發（理由詳後述），對社會治安仍具相當程度之潛在危險，所生危害應屬重大，且此為證明被告Ａ０２犯罪所不可或缺之證據，經權衡上開各情，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則予以綜合判斷後，認本件搜索被告Ａ０２上開處所所取得之證據及衍生證據，依刑事訴訟法第158條之4規定，具有證據能力。被告Ａ０２及辯護人此部分之主張，核屬無據，洵非足採。
二、證人Ａ０４警詢之陳述具證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。此所謂與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。㈡關於證人Ａ０４於警詢所為陳述，屬被告以外之人於審判外所為
之陳述，而被告Ａ０２、上訴人即被告（下稱被告）Ａ０３及其等辯護人原先於本院行準備程序時均爭執上開警詢筆錄之證據能力（本院卷第152頁），嗣後被告Ａ０２及其辯護人、被告Ａ０３之辯護人雖於本院審理時改稱同意該份警詢筆錄之證據能力（本院卷第400頁），惟因被告Ａ０３於本院審理時並未到庭應訊，有本院刑事報到單在卷可稽（本院卷第395頁），是推認被告Ａ０３仍對上開警詢筆錄之證據能力有所爭執。
㈢查證人Ａ０４業於原審審理時以證人身分到庭作證，並經檢察官
及辯護人為交互詰問（原審卷第938至952頁）。就證人Ａ０４與Ａ０１間有無債務糾紛一事，證人Ａ０４於原審審理僅證稱「沒有」等語，然其於警詢中，關於其與Ａ０１認識背景、糾紛原因、有無債務糾紛等情節，均詳為論述。經審酌證人Ａ０４於接受警詢時之外部情狀，從其詢問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行，對案情為詳盡之說明，又查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形，且製作警詢筆錄之時間為110年8月31日，與案發時間110年8月30日較為接近，其記憶自較深刻清晰，其他被告復未在旁，其應較無心詳予考量其陳述對其他被告所生之利害關係，亦較無來自其他被告在場所生有形、無形之壓力而予以迴護，更應無串謀而故為虛偽陳述之可能性。是以，兩相比較證人Ａ０４審判時證言與其在警詢之陳述，因其於審判時之簡略陳述而非全然一致，則其於警詢之陳述，於客觀上具有較法院審判為可信之特別情況，且已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，復為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭說明，證人Ａ０４於警詢所為陳述自具有證據能力。被告Ａ０３主張上開警詢筆錄無證據能力云云，尚無可採。
三、除上開證據以外，本判決所引用之其餘證據，業經檢察官、被告Ａ０２、Ａ０３及其等辯護人於本院準備及審理程序，均同意有證據能力(本院卷第152、153、400頁)，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告Ａ０２、Ａ０３固坦承：Ａ０３有於上開時間約被害人Ａ０４至
系爭房間，Ａ０２與同案被告吳明杰之後亦前往系爭房間，由Ａ０３開門讓其等進入，進去系爭房間後，吳明杰向Ａ０４索討債務，Ａ０２亦有拿出子彈向Ａ０４說要請他吃子彈，Ａ０２當日也有攜帶手槍到場，後來警方在新世紀精品商旅A12室扣得Ａ０２之槍彈及Ａ０４之身分證、健保卡及手機等情（本院卷第154至155頁之不爭執事項），惟均矢口否認犯行，被告Ａ０２辯稱：我沒有拿槍出來，也沒有跟Ａ０４拿健保卡、身分證，我是跟Ａ０４講說如果你不承認，我就請你吃「土豆」，講完之後，我就在床舖上睡著了，我有帶手槍到場，但當時並沒有拿出來，至於Ａ０４有無簽發本票及是否答應還錢的事，我都不知道，我當時在睡覺，我也不知道吳明杰有沒有取走Ａ０４的身分證、健保卡及手機，吳明杰也沒有把這些東西當場交給我，我是醒來以後才知道這些東西在我的A12房間裡面等語；被告Ａ０３辯稱：當天我要泡澡，但是我家沒有浴缸，Ａ０４以通訊軟體在跟我聊天時知道我在那裡後，他自己要過來找我的，我並不是經由吳明杰的要求才邀約Ａ０４來系爭房間內，Ａ０２跟吳明杰後來是一起進來我的房間，原先我不知道他們會一起來，他們進來的時候，Ａ０４已經在房間裡面了，當時我跟Ａ０４在房間裡面聊天。我開門讓吳明杰、Ａ０２進入後，一直在系爭房間之化妝台化妝，隨後即離開，我主觀上並無幫助Ａ０２、吳明杰攜帶兇器強盜之犯意等語。經查：
⒈關於被告Ａ０２與同案被告吳明杰共同於上開時間至系爭房間欲
向Ａ０４索討財務，係先由被告Ａ０３以心情不好、要泡澡之名義邀約Ａ０４至系爭房間，再由Ａ０３開門讓在外等候之Ａ０２、吳明杰進入該房內；Ａ０２、吳明杰入內後，以代Ａ０１催討補償費1萬5,000元及尋找Ａ０４花費不少金錢為由，向Ａ０４索討財物；過程中Ａ０２自包包內取出手槍1把指向Ａ０４臉部，嗣又自同一包包取出5顆子彈，詢問Ａ０４要吃幾顆等語，Ａ０４則當場簽發1紙票面金額10萬元之本票交予吳明杰，吳明杰並令其於翌日15時前，匯款3萬元至指定帳戶，吳明杰又取走Ａ０４之身分證及健保卡交予Ａ０２，吳明杰另取走Ａ０４手機交予Ａ０２之事實，業據證人Ａ０４於警詢及原審審理時證述明確(偵卷第39至42頁，原審卷第939、940、952頁)。核與被告Ａ０３於警詢及原審行準備程序時陳稱：系爭房間是Ａ０２承租的休息房，因為Ａ０４有欠吳明杰、Ａ０２錢，所以要用我的名義釣他出來處理債務，租這個房間是要讓Ａ０４過來，我是跟Ａ０４說我想泡澡，Ａ０４就想要過來，之後是吳明杰、Ａ０２先離開，我才陪Ａ０４離開等語（偵卷第34頁，原審卷第616頁）；於原審審理時具結證稱：吳明杰要跟Ａ０４談債務，要我約Ａ０４至系爭房間，後來吳明杰跟Ａ０２到系爭房間，在房間有聽到他們在喬欠錢的事，有聽到吳明杰叫Ａ０４簽本票，手機先壓在他們那邊，Ａ０４隔天再拿錢把手機、本票贖回，Ａ０４簽本票時，Ａ０２在旁邊看等語（偵卷第193頁，原審卷第798、799、800、813頁），大致相符。亦與被告Ａ０２於警詢及原審審理時陳稱：其係因吳明杰向Ａ０４索討債務，由Ａ０３約Ａ０４至系爭房間，其與吳明杰於上開時間至系爭房間，到場後有拿出子彈並表明要請Ａ０４吃子彈，亦有攜帶手槍到場且手槍有掉出來，當場Ａ０４有簽發10萬元本票及答應隔天匯款3萬元等情（偵卷第26頁，原審卷第133、134、589頁），大致相合。另與同案被告吳明杰於警詢及偵訊時陳稱：是我叫Ａ０３假扮網友約Ａ０４到該商旅，因為Ａ０４欠Ａ０１3萬元，Ａ０１找我，我找Ａ０２幫忙，我們有叫Ａ０４簽本票，Ａ０４簽的時候，Ａ０２在旁邊看，Ａ０４有拿手機及證件給我，至於Ａ０１與Ａ０４只有5,000元的債務，為何簽立10萬元的本票，並且還質押價值約2至3萬元之IPHONE手機乙事，那是因為之前Ａ０４就有跟我表示要還錢，但爽約多次，我想要有個保障，所以這次才這樣處理等語（偵卷第17、199頁），亦互核一致。此外，被告Ａ０２於案發翌日即110年8月31日，在系爭房間旁之房間（即高雄市○○區○○○路00號14樓A12室），經搜索查扣手槍（含彈匣）1支、子彈6顆、手機數支及Ａ０４之身分證、健保卡，有被告Ａ０２之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及清單附卷可參（偵卷第67至73、265至267頁），上開查扣之物品與證人Ａ０４證稱其見聞之手槍、子彈數量及遭取走證件內容幾乎完全一致，而扣案手機中亦包含Ａ０４遭取走之手機，又上開扣案物查扣地點及時間與Ａ０４證稱本案發生時、地甚為密集，且與Ａ０４上開證述互核相符。足徵前揭部分之事實，應屬實在，堪予認定。被告Ａ０３辯稱其並非經由吳明杰之要求，才找Ａ０４前來系爭房間云云，顯非屬實，殊無可採。
⒉又被告Ａ０２雖否認其於案發時間曾持手槍指向Ａ０４，並辯稱其
係因包包拉鍊沒關好，在旁睡覺時，手槍不小心從包包掉出來，Ａ０４係自願簽立10萬元本票及同意匯款，其完全不知道Ａ０１，只知道是吳明杰要跟Ａ０４要錢云云。惟查：
⑴關於被告Ａ０２於案發時、地拿出手槍指向Ａ０４乙事，業據Ａ０４證
述在卷，已如前述，並有扣案槍枝、子彈可資佐證。而被告Ａ０２於原審審理時供稱：其知悉係為處理Ａ０４債務才到系爭房間，並坦承有攜帶手槍、子彈到系爭房間，亦有拿出子彈，向Ａ０４稱要請他吃子彈等情（原審卷第589、963頁），可見被告Ａ０２與同案被告吳明杰共赴系爭房間時，Ａ０２即已知悉此行目的係為處理Ａ０４之債務，而Ａ０２又特地攜帶手槍及子彈到系爭房間，足認Ａ０２當下確有使用子彈及槍枝以處理Ａ０４債務之規劃，否則又何需大費周章攜帶槍械及子彈到場。再參以被告Ａ０２並不否認其於案發當時曾說過要請Ａ０４吃子彈等語，亦足見Ａ０２確曾表示要向Ａ０４開槍射擊之意。從而，Ａ０２焉有可能僅單純拿出子彈恫嚇Ａ０４，卻不拿出其特別攜帶到場之手槍之理；更遑論Ａ０２亦不否認其於系爭房間顯露過該把手槍之情事。是以，綜核被告Ａ０２攜帶手槍至現場之目的，及其在系爭房間對Ａ０４陳述之內容，以及該手槍曾於系爭房間顯露過等事證，當可證明Ａ０２確曾於系爭房間拿出手槍朝向Ａ０４之事實，是以，被告Ａ０２此部分辯詞，顯非可採。至同案被告吳明杰、Ａ０３雖一致陳稱其等在系爭房間內未見到槍枝云云，惟Ａ０２已自陳其確有攜帶手槍到場，甚且陳明該把手槍有從其包包內掉出來，衡以系爭房間空間不大，此經證人Ａ０４證述在卷（原審卷第952頁），則吳明杰、Ａ０３又豈有可能未看到該手槍，據此顯見吳明杰、Ａ０３上開供詞，係為迴護Ａ０２之詞，無足憑採，亦不足為採為有利Ａ０２之認定。
⑵次關於Ａ０４遭命被告Ａ０２等人脅迫而簽發本票10萬元及應於翌
日匯款3萬元乙情，業據證人Ａ０４證述在卷（原審卷第946頁），核與同案被告吳明杰偵訊時陳稱：係其要求Ａ０４簽發本票，Ａ０４簽發本票時，Ａ０２在旁邊等語（偵卷第199頁）；證人即同案被告Ａ０３於原審審理時具結證稱：「（妳有沒有看到吳明杰讓被害人簽這個本票、借據）我知道Ａ０４有簽東西，可是不知道他簽什麼」、「（是吳明杰讓他簽的）對，吳明杰從包包拿出來的」、「（當時被害人在簽這個東西的時候，Ａ０２在做什麼）Ａ０２在旁邊看」、「（那妳有沒有聽到吳明杰或Ａ０２說為什麼要讓被害人簽本票跟借據）有聽到吳明杰說Ａ０４欠不少錢，Ａ０４當場還不出來，吳明杰叫他簽本票」等語（原審卷第813頁）大致相符，顯見Ａ０４並非主動自願簽立該紙10萬元本票，而係在遭Ａ０２持槍、彈出言恫嚇及吳明杰之要求下始簽立，且Ａ０２既是全程在旁觀看Ａ０４簽發本票，自不可能不知悉上情。又關於Ａ０４遭命匯款一事，除經證人Ａ０４證述在卷外，亦經Ａ０３證稱：有聽到吳明杰說Ａ０４欠不少錢，Ａ０４當場還不出來，吳明杰叫他簽本票，之後把手機押在他那裡，等Ａ０４明天拿錢來贖回他的手機等語（原審卷第813頁），顯見Ａ０４所稱其被吳明杰恫嚇要求於翌日匯款3萬元乙事，亦屬實在。基此，被告Ａ０２辯稱其當時在睡覺，完全不知Ａ０４簽發本票、被強取證件及手機，以及需於翌日匯款之事云云，核與卷證不符，無足採信。
⑶又證人Ａ０４於原審審理時證稱：被告Ａ０２拿槍之後，他們就開
始詢問我關於Ａ０１的事情等語（原審卷第943頁）；而同案被告吳明杰於警詢時亦陳稱：其於系爭房間係為處理Ａ０４與Ａ０１之債務，之後Ａ０４簽本票10萬元等情（偵卷第16頁）。可見吳明杰與Ａ０４於系爭房間時，確有談論到Ａ０１與Ａ０４間債務之事，即便Ａ０２一開始受吳明杰邀約，僅知悉吳明杰欲處理債務，然Ａ０２在系爭房間時，透過吳明杰與Ａ０４之談話內容，當可知悉其所要處理之債務係關於Ａ０１與Ａ０４間之債務糾紛。故被告Ａ０２辯稱其完全不知道Ａ０１，只知道是吳明杰要跟Ａ０４要錢云云，亦非實在。
㈡被告Ａ０２犯行之認定：
⒈按施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能
抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，為強盜罪；強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院94年度台上字第2266號判決要旨參照）。又所謂不能抗拒者，乃無力抗拒之意，無論被害人主觀上因自由意志遭壓抑而難以抗拒，或客觀上抗拒不了均屬之（最高法院93年度台上字第1166號判決意旨參照）。查被告Ａ０２及同案被告吳明杰雖係以處理Ａ０４與Ａ０１間債務糾紛，及其等尋覓Ａ０４花費不少金錢為由向Ａ０４索討財物，並由Ａ０２持槍、彈出言恫嚇Ａ０４，吳明杰則要求Ａ０４簽發本票10萬元、翌日給付3萬元，及取走Ａ０４所有手機、證件等情，業經本院認定如前。然證人即被害人Ａ０４於原審審理時證稱：其並未積欠Ａ０１任何款項（原審卷第949頁）；而證人Ａ０１於本院審理時亦證稱：Ａ０４曾向我借台新銀行的提款卡，說會給我15,000元，之後並未給付，但我也沒有跟他要過那15,000元，我跟吳明杰在聊天的時候曾提及Ａ０４向我借提款卡，說要給我15,000元之事，但沒有叫吳明杰去跟Ａ０４要回這15,000元，我也不知道後來吳明杰有去跟Ａ０４要這15,000元，我並沒有授權或指揮、委託吳明杰、Ａ０２等人去跟Ａ０４索討任何金錢債務等語（本院卷第401至404頁），足見Ａ０１根本並未要求被告Ａ０２、吳明杰等人代其處理與Ａ０４之債務關係，然被告Ａ０２等2人卻假借幫Ａ０１處理債務之名義，持槍要脅Ａ０４簽發本票10萬元、匯付3萬元及強取Ａ０４所有手機及證件，就Ａ０４於案發當時所受脅迫程度，客觀上顯已達到通常一般人在同一情況下，意思自由因此受到壓制而顯難抗拒或無法抗拒之情狀，揆諸前揭判決意旨，被告Ａ０２等2人所為已該當強盜罪之構成要件，灼然甚明。
⒉被告Ａ０２主觀上與吳明杰有強盜之犯意聯絡，並有為自己不法所有之意圖：
⑴按強盜罪所稱之「不法所有意圖」，係指欠缺適法權源，仍
圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言。
⑵查被告Ａ０２、吳明杰2人係以代為處理Ａ０１與廖與駿崴間之債務
糾紛及尋覓Ａ０４不易為由，要求Ａ０４給付款項，然Ａ０１並未委託或授權其等去向Ａ０４索討債務，已如前述；且被告Ａ０２理當知悉，Ａ０４不會因不易被尋覓，即需償付款項，而對其等負有債務，是被告Ａ０２等2人以此為由要求Ａ０４給付上開財物，主觀上顯具有強盜罪之為自己不法所有意圖甚明。
⑶又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。另在行為人係複數之情況下，倘事前參與合謀，或事中預見其結果，猶出於明、默示之犯意聯絡，分工合作，終致結果發生，即應就犯罪之全部結果，共同負責，不能割裂，僅就參與之部分作為予以評價（最高法院100年度台上字第3890號判決意旨參照）。被告Ａ０２經吳明杰邀同協助處理Ａ０４之債務糾紛，其2人進入系爭房間後，即由Ａ０２持槍及子彈脅迫Ａ０４，吳明杰則要求Ａ０４簽發本票、應允匯款、交出手機及證件，顯見其等默契十足，是該2人就本案犯行早已有所謀議，並為相關之行為分擔，彼此行為互有補充、利用，均屬整個強盜取財計畫重要、不可或缺之環節。基此，被告Ａ０２與吳明杰就本件加重強盜取財犯行確有犯意聯絡甚明。
⒊至被告Ａ０２持用之手槍及子彈，雖為不具殺傷力之非制式手槍
及非制式子彈，有內政部警政署刑事警察局鑑定書可參（偵卷第261至264頁）。然不具有殺傷力之槍枝、子彈，倘依其材質，足以資為施暴、毆人、行兇之器具，或依其型式外觀難以辨別真假，仍該當兇器之概念。經核被告Ａ０２持用之非制式手槍及子彈，外型均與一般手槍、子彈難以區別，有前揭鑑定書內附照片可見（偵卷第262頁）；且該把扣案手槍經本院當庭勘驗結果，得見其外表為黑色的手槍，鐵製材質，其手握的重量相當沈重，與一般真槍重量無異，且質地堅硬，客觀上足以對人的生命身體健康安全造成危害，可供兇器使用等情，有本院審判筆錄在卷可佐（本院卷第428頁），是認被告Ａ０２係攜帶兇器實施上開強盜取財犯行。
㈢被告Ａ０３犯行之認定：⒈被告Ａ０３有於上揭時間應吳明杰要求，佯裝網友以相約泡澡為
由，邀約Ａ０４至系爭房間，待Ａ０４抵達後，Ａ０３再開門讓吳明杰、Ａ０２進入系爭房間，最後由Ａ０３送Ａ０４離開之事實，此經被告Ａ０３坦承在卷（偵卷第193、205頁），核與證人Ａ０４之證述（原審卷第941頁）及同案被告吳明杰、Ａ０２之供述相合（偵卷第199頁，原審卷第133頁），是此部分事實，自堪認定。
⒉按犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所
參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。觀諸被告Ａ０３所實施之客觀行為，僅有邀約Ａ０４至系爭房間、開啟系爭房間門讓Ａ０２、吳明杰進入，以及最後送Ａ０４離開。且證人Ａ０４亦證稱：Ａ０３開門讓吳明杰、Ａ０２進來後，她就坐在化妝台吸食安非他命；吳明杰、Ａ０２要我拿證件、逼簽本票及搶手機時，Ａ０３沒有幫忙，她一直都在旁邊吸食安非他命；之後我跟Ａ０３離開時，Ａ０３沒有限制我行動，我可以自由離開等語（原審卷第948、949頁）。足見被告Ａ０３並未參與脅迫Ａ０４使其處於不能抗拒之狀態，而取其財物之犯罪構成要件行為；且卷內亦無事證證明被告Ａ０３有加入行動前謀議或與Ａ０２、吳明杰有共同強盜之犯意聯絡，自不得逕以加重強盜之正犯罪責相繩，而應論以幫助犯。
⒊又被告Ａ０３既知悉其邀約Ａ０４前來系爭房間之目的，係協助吳
明杰、Ａ０２處理債務，且約晤地點係在隱密之旅館房間，Ａ０３當可預見Ａ０２等2人可能會在系爭房間內使用具威脅性之兇器壓制Ａ０４之自由意志，否則何需設局相約在如此隱密地點處理債務。然而，被告Ａ０３卻對於Ａ０２等2人實施加重強盜之犯罪結果發生在所不顧，仍同意以泡澡為由幫忙約Ａ０４至系爭房間，並於Ａ０４抵達後，開門讓吳明杰、Ａ０２進入系爭房間，則Ａ０３主觀上自係基於幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，而有幫助吳明杰、Ａ０２攜帶兇器強盜之不確定故意甚明。是以，被告Ａ０３辯稱其主觀上並無幫助Ａ０２、吳明杰攜帶兇器強盜之犯意云云，並無足採。
㈣綜上所述，被告Ａ０２、Ａ０３前開所辯，俱係卸責之詞，不足採信，其等前揭犯行堪以認定，均應依法論科。
二、論罪及刑之減輕事由：㈠核被告Ａ０２所為，係犯刑法第328條第1項而有同法第321條第1
項第3款所定情形，應論以刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪；被告Ａ０３所為，係犯刑法30條第1項、第330條第1項之幫助攜帶兇器強盜罪。又被告Ａ０２與同案被告吳明杰間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡按刑事訴訟法第300條規定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實
，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂檢察官所引應適用之法條，於起訴書所載法條與到庭實行公訴檢察官所更正之法條不相一致時，依檢察一體之原則，應以經更正後之法條為準。本案檢察官起訴書雖僅記載被告Ａ０２犯刑法第330條第1項結夥三人以上加重強盜罪，然嗣經原審蒞庭公訴檢察官變更起訴法條為刑法第330條第1項準用刑法第321條第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器加重強盜罪（原審卷第963頁）。關於被告Ａ０２係犯刑法第328條第1項而有同法第321條第1項第3款所定情形，應論以刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪部分，爰依公訴檢察官更正後之法條為判決，自不生變更起訴法條之問題。至公訴意旨雖認被告Ａ０２另構成刑法第330條第1項之結夥三人以上強盜罪，然因刑法上所謂結夥三人以上，須有共同犯罪之故意，而結為一夥，始能成立，是結夥犯之成立，在場之數人必須「有共同犯罪之故意」，故教唆犯、幫助犯即應排除在外。本案實施攜帶兇器強盜之正犯僅有被告Ａ０２及吳明杰2人，被告Ａ０３係幫助犯，不應列入，是被告Ａ０２本案所為自不構成結夥三人以上強盜之情形，此部分公訴意旨容有未洽；另公訴意旨雖認被告Ａ０３應論以強盜之共同正犯，同屬未洽，理由已如前述，惟共同正犯與幫助犯僅屬行為態樣之分，自不生變更起訴法條問題，併予敘明。㈢被告Ａ０３係以幫助加重強盜犯罪之意思而參與，所為係刑法第
330條加重強盜罪之幫助犯，衡其參與情節顯較正犯為輕，依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。
參、上訴論斷部分：
一、原審以被告Ａ０２、Ａ０３2人之罪證明確，並審酌：㈠被告Ａ０２之行為手段係持手槍、5顆子彈為本案強盜犯行，且
使Ａ０４達到不能抗拒程度簽發本票10萬元、交出手機1支及個人證件，受有相當財物損失，足見Ａ０２行為手段及所生損害結果均非輕；又Ａ０２於本案行為前，有妨害性自主、傷害、竊盜、詐欺、違反毒品危害防制條例及違反槍砲彈藥刀械管制條例，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參(原審卷第889至921頁），素行非佳；且Ａ０２犯後始終否認犯行，未坦白認錯，不知悔悟；惟斟酌Ａ０２尚且表達願與Ａ０４洽談和解，Ａ０４表示其有意願和解，但毋須賠償，只希望以後不再有往來等情節（原審卷第953頁）；另斟酌Ａ０２自陳之學歷、經歷、家庭狀況等一切情狀（基於被告隱私不詳載，詳見原審卷第964頁），爰量處有期徒刑7年8月。並就沒收部分說明如下：扣案之手槍（含彈匣1個。槍枝管制編號0000000000）1支、子彈6顆（見偵字卷第73頁高雄市政府警察局苓雅分局扣押物品目錄表編號1、2），經送鑑後，鑑定結果為：扣案之手槍為非制式手槍，槍管內阻鐵未完全車通，無法發射彈丸，不具殺傷力；扣案之子彈6顆均為非制式子彈，1顆雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力；5顆均無法擊發，不具殺傷力等情，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定結果可參（偵卷第261-264頁），是上開扣案之手槍1支及子彈6顆均不具殺傷力，固非屬違禁物，惟上開扣案之手槍1支及子彈6顆為Ａ０２所有，此經Ａ０２自陳在卷（偵卷第23頁），且依前述，該扣案之手槍1支及子彈6顆之地點及時間，與本案案發時地甚為密集，足認該扣案之手槍1支及子彈6顆，為Ａ０２供本案犯罪所用之物，仍應依據刑法第38條第2項規定宣告沒收。至上開扣案子彈6顆中之1顆子彈，經試射擊發後，雖已裂解為彈殼，並另經扣案為非制式彈殼，有高雄市政府苓雅分局扣押物清單可參（見偵字卷第327頁，非制式彈殼列於該扣押物清單編號1；至未擊發之賸餘子彈5顆，列於同一扣押物清單編號2），惟此非制式彈殼，仍係Ａ０２供本案犯罪所用之物之殘餘部分。是應依刑法第38條第2項規定，於Ａ０２罪刑項下，就扣案之手搶（含彈匣1個。槍枝管制編號0000000000）1支（即偵字卷第73頁高雄市政府警察局苓雅分局扣押物品目錄表編號1）、非制式子彈5顆（即偵字卷第327頁高雄市政府苓雅分局扣押物清單編號2）及非制式彈殼1顆（即偵字卷第327頁高雄市政府苓雅分局扣押物清單編號1），宣告沒收。
㈡被告Ａ０３可預見Ａ０２、吳明杰可能對Ａ０４為加重強盜犯行，仍幫
助正犯Ａ０２及吳明杰約晤Ａ０４至系爭房間，並協助Ａ０２、吳明杰進入系爭房間，俾利Ａ０２及吳明杰得與Ａ０４接觸，是Ａ０３幫助正犯Ａ０２及吳明杰實行本案加重強盜犯行之因果貢獻力非小；惟審酌Ａ０３之幫助行為時間短暫，且主觀終究僅具幫助之不確定故意。是以，被告Ａ０３本案幫助加重強盜犯行，應以中度偏低度刑評價其行為責任；再酌及被告Ａ０３於本案幫助行為前，有違反毒品危害防制條例及違法洗錢防制法前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參(原審卷第923至927頁），素行非佳；且Ａ０３犯後多次否認犯行，雖於拘提到案後之訊問程序曾坦承犯行1次（原審卷第355至358頁），惟事後再度否認犯行，可見其未坦白認錯，不知悔悟；斟酌Ａ０３尚且表示願與Ａ０４洽談和解，Ａ０４亦表達有意願和解，但被告毋須賠償，只希望以後不再有往來等情節（原審卷第953頁）；另斟酌Ａ０３自陳之學歷、經歷、家庭狀況等一切情狀（基於被告隱私不詳載，詳見原審卷第964頁），爰量處有期徒刑3年10月。
二、本院經核原審已敘述其認定被告Ａ０２、Ａ０３犯罪事實所憑之證據、理由，且已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法尚無違誤，量刑（含沒收）之宣告亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告Ａ０２、Ａ０３2人上訴後雖猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，惟俱無理由，應予駁回。
肆、被告Ａ０３經合法傳喚，無正當理由不於本院審理時到庭，爰不待其陳述逕行判決。
伍、同案被告吳明杰於本案起訴後死亡，業經原審為不受理判決確定，爰不另論列，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官呂幸玲、李廷輝到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 蔡書瑜法 官 葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
書記官 梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。