臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度原金上訴字第106號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 陳茜指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院114年度原金訴字第65號，中華民國114年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第5527、5838號，移送併辦案號：臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第11200號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號5部分，撤銷。
陳茜犯修正前詐欺犯罪危害防制條例第四十三條前段之三人以上共同詐欺取財且詐欺獲取之財物達新臺幣五百萬元罪，處有期徒刑貳年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳茜於民國113年11月間加入由真實姓名、年籍不詳、TELEGRAM暱稱「奧德賽」、「民進黨」等人所組成之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），擔任提領贓款之車手。嗣陳茜與戴俊傑（另經原審法院判處罪刑）及本案詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，由本案詐欺集團不詳成員先以附表（即原判決附表一編號5）「詐欺方式」欄所示詐欺手法，對如附表所示之人施以詐術，致其陷於錯誤，依指示以如附表「匯款時間、金額」欄所示時間、金額，匯款至如附表「匯入帳戶」欄所示之帳戶。嗣由陳茜持如附表「匯入帳戶」欄所示金融帳戶之提款卡，於附表「提領車手、時間、金額」、「提領地點」欄所示時間、地點、金額，操作自動櫃員機提領現金，再將所提領之款項轉交本案詐欺集團上游成員，以此方法製造金流斷點，而掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向及所在。
二、案經內政部警政署鐵路警察局高雄分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍：本件被告陳茜（下稱被告）並未上訴，而上訴人即檢察官僅針對原判決之附表一編號5部分提起上訴（本院卷第66、148頁），其他如原判決附表一編號1至4部分則未據上訴，嗣臺灣屏東地方檢察署檢察官以114年度偵字第11200號併辦意旨主張其中與原判決附表一編號5所示犯罪事實為接續犯之實質上一罪，請求本院一併加以審判（本院卷第53至57頁），是本院就原判決附表一編號5部分，與檢察官請求併辦之犯罪事實併予審判，至於其餘如原判決附表一編號1至4部分則非本案審理範圍。
二、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原
則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均明示同意有證據能力（本院卷第69、149頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，而本判決所引用之非供述證據，並無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（警一卷第1至8頁，偵一卷第67至69頁，原審卷第303頁，本院卷第66、148、160頁），且於本院審理中經告知如附表所示犯罪事實可能構成修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條前段之加重詐欺取財罪後，被告仍坦認該部分之犯罪事實（本院卷第148、160至161頁），核與證人即同案被告戴俊傑於警詢、偵查中之證述（警二卷第3至4頁，偵一卷第50頁）及證人即附表所示告訴人陳佩憶（下稱告訴人）於警詢之證述（警二卷第19至23頁）相符，並有第一商業銀行帳號000-00000000000之熱點資料案件詳細列表（警二卷第87至88頁）、中國信託商業銀行帳號000-000000000000之開戶資料及交易明細（警二卷第45至57頁，併偵卷第51頁）、中華郵政帳號000-00000000000000之開戶資料及交易明細（警二卷第59至67頁，併偵卷第57頁）、第一商業銀行帳號000-00000000000之開戶資料及交易明細（警二卷第77至85頁，併偵卷第61頁）、被告提領款項之自動櫃員機監視器畫面截圖（警一卷第85至93頁，警二卷第91頁，併偵卷第31頁）、臺北市政府警察局士林分局天母派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（警二卷第25頁）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（警二卷第27至28、43至44頁）、虛擬貨幣匯款帳戶暨時序一覽表、接收第三方金流之外匯匯款帳戶暨時序一覽表、接收第三人款項後匯款之帳戶暨時序一覽表、面交第三方之被害人金流給詐騙集團時序一覽表、臨櫃接收第三人款項之帳戶暨時序一覽表（警二卷第37至41頁）等件在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠新舊法比較：
被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於115年1月21日修正公布，並於同年0月00日生效。修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達500萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3,000萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億元以下罰金」；修正後詐欺犯罪危害防制條例第43條則規定：「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達100萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3,000萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達1,000萬元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達1億元者，處7年以上有期徒刑，得併科5億元以下罰金」。由於修正後詐欺犯罪危害防制條例第43條將獲取之財物金額自500萬元降低為100萬元，經比較結果可知，應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條規定較有利於被告。
㈡罪名及罪數：
⒈核被告就附表所為，係犯修正前詐欺犯罪危害防制條例第43
條前段之三人以上共同詐欺取財且詐欺獲取之財物達500萬元罪、洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪。公訴意旨認被告此部分係成立刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，容有誤會，惟本院於審理時業已告知被告可能涉犯修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條前段之罪（本院卷第148頁），並無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
⒉被告於密接之時間、地點，接續提領如附表所示之款項，係
侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，應評價為一行為，較為合理，故論以接續犯之實質上一罪。
⒊又被告就附表所為，係以一行為同時犯上開2罪名，應依刑法
第55條規定，從一重論以修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條前段之三人以上共同詐欺取財且詐欺獲取之財物達500萬元罪。
㈢被告雖未親自參與對如附表所示之人為施用詐術之行為，然
被告於本案詐欺集團中，負責擔任第一線車手，顯然是本案詐騙集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，足證被告係以自己犯罪之意思而參與本件犯行，被告自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責，並與同案被告戴俊傑及本案不詳詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第11200號移送併辦部分，
與起訴書附表編號5之犯罪事實部分具有實質上一罪關係，為同一案件，自得由本院併予審判。
㈤刑之加重減輕事由：
⒈被告於偵查、原審及本院審理中雖均坦承犯行，已如前述，
然並未自動繳回犯罪所得，自無從適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、洗錢防制法第23條第3項之規定減刑。
⒉刑法第59條：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，為刑法第59條所明定。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。
⑵修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條前段之罪，其法定刑係
「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，然同為犯詐欺之人，其原因動機不一，犯罪情節手段、參與程度未必盡同，其行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯罪情節予以審酌。
⑶查被告所為本案犯行，固有不該，惟依本件犯罪情節，被告
係擔任第一線取款車手，依詐欺集團之指示提領被害人遭詐騙款項，並非犯罪之主導及決策者，而本件附表所示被害人遭詐騙之新臺幣（下同）735萬元，被告持提款卡分次提領其中部分款項，並僅從中提領共11萬4,000元，故就被告實際參與犯行部分而言，倘論以上開法定最低度刑，實屬過重，而有情輕法重之情狀，故依刑法第59條規定酌減其刑。
參、本院判斷：
一、撤銷改判之理由：㈠原審認被告此部分罪證明確，據以論處被告罪刑，固非無見
。惟查：檢察官於本案上訴後，另就被告向同案被告戴俊傑拿取吳佩君第一銀行帳號00000000000號帳戶之提款卡後，分別於113年12月30日9時48分許，在址設屏東縣○○市○○路0號之統一超商國站門市中國信託銀行自動櫃員機，提領2萬元5筆之事實部分移送併辦，經核此部分與檢察官原起訴被告於114年1月2日10時35分許，在址設屏東縣○○○○路00號之國營臺灣鐵路股份有限公司屏東車站內之三信銀行自動櫃員機，提領1萬4,000元，再將所提領之款項轉交本案詐欺集團上游成員，以此方法製造金流斷點，而掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向及所在之犯罪事實，具有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審理，已如前述，原判決未及審酌，自有未合。
㈡原判決就被告所犯上開部分，係論以刑法第339條之4第1項第
2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，而未以修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條前段之三人以上共同詐欺取財且詐欺獲取之財物達500萬元罪相繩，適用法則不當，顯非合宜。㈢此外，原審認定被告就此部分所得報酬原為1,400元（即提領
1萬4,000元之10％為其之報酬）予以沒收（追徵），然就此部分犯罪事實，被告既於113年12月30日另提領合計10萬元詐欺贓款，理應從中亦獲取報酬，原審未及審酌此節，僅就上開未扣案之犯罪所得1,400元為沒收、追徵之諭知，同屬未洽。
㈣綜上，檢察官上訴主張原判決附表一編號5部分之認定有所不
當，為有理由，應由本院將原判決關於被告所犯該部分予以撤銷改判。
二、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取生活所需，無視近年來詐欺案件頻傳，行騙手段日趨集團化、組織化、態樣繁多且分工細膩，每每造成廣大民眾受騙，損失慘重，竟貪圖詐欺犯罪之不法利益，參與本案詐欺集團，擔任第一線取款車手，造成國家查緝之不易，所為實應非難；又被告犯後並未賠償告訴人或與其達成和解，致犯罪所生之損害未獲得彌補，所為本不應寬貸；另考量被告於本案行為前（113年間）即因涉犯詐欺罪經法院裁定羈押，並陸續經臺灣臺北地方法院、臺灣新北地方法院判決判處罪刑，有法院前案紀錄表在卷可參（本院卷第38至45頁），可見被告縱使經歷前案偵查、審理程序，仍無視法紀、不知悔改，持續從事本案詐欺、洗錢犯罪；兼衡被告始終坦承犯行之態度、於本案詐欺集團中所擔任之分工、犯罪目的、動機、詐欺方式、前開告訴人受害金額、集團之犯罪規模、犯行所生之危害、辯護人及檢察官對量刑之意見（本院卷第164頁）、其自述之智識程度、經濟與生活狀況（涉及個人隱私不予揭露，詳本院卷第162頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收部分：按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38之2條第1項前段定有明文。查被告於警詢中供稱：如原判決附表一編號1、2所示犯行，共獲得約22,000元之報酬，如原判決附表一編號3所示犯行，共獲得6,500元之報酬等語（警一卷第1至8頁）；於偵查中供稱：我的報酬由戴俊傑當場從贓款中抽給我等語（偵一卷第67至69頁）；於原審準備程序中供稱：我的報酬係以被害金額之固定比例計算等語（原審卷第303頁），堪信被告就本案所為，均獲有以提領金額之一定比例計算之犯罪所得。另依被告所述如原判決附表一編號1至3各犯行所獲報酬，推估被告本案所為，均分別獲有提領金額10％之利益｛計算式：〔6,500元＋22,000元〕÷（15,000元＋13,000元＋12,000元＋11,000元＋30,000元＋50,000元×2＋20,000元×5）＝10％（小數點以下無條件捨去）｝。準此，就附表所示犯行部分，被告提領之金額合計為11萬4,000元（2萬元×5筆＋1萬4,000元＝11萬4,000元），其所獲未據扣案之報酬即為1萬1,400元（11萬4,000元×10％＝1萬1,400元），應依刑法第38之1條第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
肆、至原判決關於附表一編號1至4所示部分，未據上訴，爰不予論列。據上論結，應依刑事訴訟第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠予提起公訴，檢察官陳啟能提起上訴，檢察官何致晴移送併辦，檢察官李廷輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 蔡書瑜法 官 葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339之4條犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條犯刑法第三百三十九條之四之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣五百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。
洗錢防制法第19條第1項有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表（時間為民國、金額為新臺幣）：
告訴人 詐欺方式 匯款時間、金額 匯入帳戶 提領車手、時間、金額 提款地點 陳佩憶 （起訴書記載吳佩君依指示轉匯陳佩憶匯入其帳戶之款項，顯非詐欺取財罪之被害人，起訴書將吳佩君並列為被害人，顯有誤載，應予更正） 詐欺集團成員於113年11、12月間，冒充警員向告訴人陳佩憶誆稱其涉有詐欺罪嫌，須依指示匯款至指定帳戶等語，致陷於錯誤。 113年12月20日12時38分許匯款735萬元 （告訴人陳佩憶係依指示，先於113年12月20日12時38分許，將735 萬元匯入吳佩君所有中國信託商業銀行帳號000-000000000000，其中180 萬元於113年12月24日9時42分經吳佩君轉匯至中華郵政帳號000-00000000000000，再由吳佩君於同日10時12分轉匯99萬8346元至右列第一銀行000-00000000000，經檢察官當庭更正，詳原審卷第151至152頁） 第一銀行000-00000000000號帳戶 ⒈車手戴俊傑提領情形如下： ⑴114年1月2日10時26分許提領2萬元 ⑵114年1月2日10時27分許提領2萬元 ⑶114年1月2日10時28分許提領2萬元 ⑷114年1月2日10時29分許提領2萬元 ⒉車手陳茜提領情形如下： ⑴113年12月30日9時48分許提領2萬元5筆（共10萬元） ⑵114年1月2日10時35分許提領1萬4,000元 犯罪所得：（10萬元＋1萬4,000元）×10％＝11,4000元 ⒈及⒉⑵臺鐵屏東 車站(屏東縣○○市○○路00號)三信銀行ATM自動櫃員機。 ⒉⑴屏東縣○○市○○路0號之統一超商國站門市中國信託銀行自動櫃員機附錄：卷宗目錄對照表編號 卷證簡稱 原卷名稱 1. 警一卷 內政部警政署鐵路警察局高雄分局鐵警高分偵字第1140002562號卷 2. 警二卷 內政部警政署鐵路警察局高雄分局鐵警高分偵字第1140002594號卷 3. 偵一卷 臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第5527號卷 4. 偵二卷 臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第5838號卷 5. 原審卷 原審114年度原金訴字第65號卷 6. 併偵卷 臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第11200號卷 7. 本院卷 本院114年度原金上訴字第106號卷