臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度原金上訴字第95號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 陳勝騏指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度原訴字第17號，中華民國114年9月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第20297號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳勝騏犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號2、3所示之物，均沒收。
事 實
一、陳勝騏（起訴書原載陳聖騏，業經更正）於民國114年6月4日某時，基於參與犯罪組織之犯意，加入通訊軟體Telegram（下稱飛機）暱稱「柏林」、「謙」、「華財」（下合稱「柏林」等3人）及其他真實姓名年籍不詳成年人所組成三人以上，以實施詐術為手段所組成具有牟利性、結構性之詐欺犯罪組織（飛機群組代號為「陳勝騏任務群」，下稱本件詐欺集團），擔任向被害人收取詐騙款項及轉交該贓款之工作（俗稱「面交車手」），約定每月報酬新臺幣（下同）5萬元，每次面交取款可額外獲得2,000元。之後，陳勝騏即與本件詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，先由本件詐欺集團某成員於114年6月10日，以通訊軟體LINE（下稱LINE）暱稱「劉芳霈」，向許鐙丰佯稱：可合資投資虛擬貨幣獲利，須請幣商將虛擬貨幣匯入指定電子錢包，如欲出金須提供5%費用作為證明云云，以此方式施用詐術，惟許鐙丰先前已察覺有異，遂報警並配合查緝。陳勝騏繼而依「柏林」、「謙」指示，於同年月16日16時55分許，前往高雄市○○區○○路000號旁停車場，向許鐙丰偽稱其為幣商「精神Coins」之業務員，復於向許鐙丰收取員警事先提供之假鈔100萬元之際，經埋伏員警當場以現行犯逮捕，並扣得如附表所示之物，致陳勝騏之詐欺取財、洗錢等行為止於未遂。
二、案經許鐙丰訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按關於組織犯罪防制條例之罪，訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，該條例第12條第1項中段定有明文，此為刑事訴訟法關於證據能力規定之特別規定。經查，本案被告以外之人未經具結部分之供述，均非在檢察官或法官面前經踐行刑事訴訟法所定訊問證人程序而為之證述，依上規定，皆不得作為認定被告陳勝騏（下稱被告）違反組織犯罪防制條例犯罪事實之證據，惟就非屬違反組織犯罪防制條例部分，則不受上開規定之限制，仍得作為證據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且被告於本院準備程序時明示同意有證據能力（本院卷第85頁），檢察官、辯護人於本院準備程序及審理時亦均明示同意有證據能力（本院卷第85、171頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，除上開不得作為認定被告違反組織犯罪防制條例犯罪事實之證據外，其餘非屬違反組織犯罪防制條例限制部分，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，而本判決所引用之非供述證據，並無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理時均坦承
不諱（偵卷第13至22、169至171、199至202頁，原審卷第27至31、79至95、121至132頁），被告上訴後，雖經合法送達，無正當理由而未於審理程序到庭，然其於本院準備程序時仍坦認全部犯行（本院卷第82頁），核與證人即告訴人許鐙丰（下稱告訴人）於警詢時之證述相合（偵卷第23至31頁），並有告訴人與本件詐欺集團成員之LINE對話紀錄截圖、虛構之投資APP操作頁面、交易明細、保本合約頁面截圖（偵卷第81至83、101至159頁）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、高雄市政府警察局仁武分局大華派出所受(處)理案件證明單、受理各類案件紀錄表、陳報單（偵卷第79、93至99頁）、高雄市政府警察局仁武分局114年6月16日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片（偵卷第41至47、51頁）等件在卷可徵，足認被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據。
㈡綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠被告違反組織犯罪防制條例規定之說明：
⒈被告係參與3人以上施詐、具持續、牟利、結構性之組織：
⑴按組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，係指3人以上，以實施強
暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，該條例第2條定有明文。
⑵查「柏林」等3人均係本件詐欺集團成員，「柏林」指示被告
前往面交地點取款後，將款項上繳，「謙」則在「柏林」無暇處理時，協助「柏林」指示被告面交，且「柏林」、「謙」於「陳勝騏任務群」內之聲音、音色有異而為不同人等端，業經被告供述明確，核與卷附飛機對話紀錄截圖所示相符（偵卷第15、65至73頁，原審卷第28、29、126頁）。是被告已知本件包含自身在內，已達3人以上，且以施用詐術為手段，組成之目的在向被害人騙取金錢，具牟利性。
⑶另本件詐欺集團之分工，係先由該集團成員向告訴人施用詐
術，被告則負責取款並將贓款轉交上手。準此，足徵該集團之分工細密、計畫周詳，顯非為立即實施犯罪而隨意組成，是本件詐欺集團當屬3人以上，以實施詐術為手段所組成，具有持續性或牟利性之結構性組織甚明，被告加入該組織擔任提款車手，自有組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之適用。
⒉被告應就首次參與本件詐欺集團詐欺取財之行為，論以參與犯罪組織罪：
⑴按加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算
，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，以避免重複評價；又為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。
⑵查被告於本件繫屬前，並無參與詐欺集團犯罪組織而經起訴
，此有法院前案紀錄表在卷可考。是本件既為被告參與本件詐欺集團「最先繫屬於法院之案件」，自應以本件加重詐欺取財未遂犯行，為被告參與該詐欺集團之犯罪組織後，所為「首次」加重詐欺取財犯行。
㈡詐欺犯罪危害防制條例部分條文於115年1月21日修正公布，
自同年1月23日起生效施行，修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條規定：「犯刑法第三百三十九條之四之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣五百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金」；修正後同條例第43條則規定：「犯刑法第三百三十九條之四之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一千萬元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五億元以下罰金」，經新舊法比較結果，修正後詐欺犯罪危害防制條例第43條規定降低加重刑責之門檻及提高刑度，並未較有利於被告。被告本案犯行時，並無犯刑法第339條之4之罪使人交付之財物或財產上利益達100萬元，即必需提高法定刑之要件，是無修正後詐欺犯罪危害防制條例第43條規定之適用。
㈢罪名與罪數：
⒈核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與
犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪（下稱加重詐欺未遂罪）及洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪（下稱洗錢未遂罪）。
⒉起訴書雖漏未論及參與犯罪組織罪部分，惟此部分既與已起
訴之犯罪事實，具想像競合之裁判上一罪關係，當為起訴效力所及；復經公訴檢察官於原審審理時當庭補充起訴法條（原審卷第129頁），且本院於準備程序時已告知被告另涉犯上開法條及罪名（本院卷第81至82頁），並給予被告辨明之機會，業已保障被告之防禦權，自應併予審理。
⒊被告與「柏林」等3人及其他本件詐欺集團成員間，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒋又被告係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財
未遂罪及洗錢未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條本文規定，從一重之加重詐欺未遂罪處斷。㈣新舊法比較及減刑規定之適用：
⒈被告應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑：
按詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日經制定公布，自同年8月2日起生效施行。該條例第2條第1款第1目明定犯刑法第339條之4之罪者，為該條例所稱詐欺犯罪。又依該條例第47條前段原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。所謂自白，係指對於自己所為犯罪事實全部或主要部分為肯定供述而言；且不論其係自動或被動，簡單或詳細，1次或2次以上，暨其自白後有無翻異，均屬之。此外，上開條文中所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言，並不包含其他共犯或所屬犯罪組織所取得之犯罪所得；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上大字第4096號裁定意旨參照）。又詐欺犯罪危害防制條例部分條文於115年1月21日修正公布，自同年1月23日起生效施行，修正後該條例第47條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。查被告於偵查、原審及本院均自白詐欺犯行已如前述，且供稱其並未取得報酬（偵卷第201頁），卷內復無證據證明被告因本件犯行確有獲取任何犯罪所得，依上開條文新舊法比較結果，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定並未較有利於被告，是參照上揭最高法院裁定意旨，就被告本案所為，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
⒉被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條遞減之。
⒊洗錢防制法及組織犯罪防制條例部分：
⑴按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從
一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院109年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。
⑵查被告於偵查、原審及本院就其所犯洗錢之事實均坦認不諱
，本案復無證據證明被告有因本案犯行收受報酬或取得犯罪所得，業如前述，堪認被告合於洗錢防制法第23條第3項前段減刑要件；又被告就其所犯參與犯罪組織罪部分，於偵查、原審及本院亦均自白犯罪，是亦合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑要件。惟本件被告係從一重論處加重詐欺取財未遂罪，而其所為違反洗錢防制法及組織犯罪防制條例犯行部分均屬想像競合犯中之輕罪，揆諸上開說明，併將此等想像競合輕罪之減刑事由，列為量刑之審酌事項。
參、本院之判斷：
一、撤銷原判決之理由：㈠按法院不得就未經起訴之犯罪審判，否則即有未受請求事項
予以判決之違法，刑事訴訟法第268條、第379條第12款定有明文。所謂起訴之犯罪，係指起訴書所載之犯罪事實，即各該犯罪構成要件之社會具體事實而言。刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之，並非以起訴書之所犯法條有無記載涉犯法條，或到庭之公訴檢察官以言詞補充、增減而決定犯罪事實是否已經起訴。又法院如就未起訴之部分予以判決而有前述判決違法情形，應由上級法院將原審關於訴外裁判部分撤銷，且因該部分自始未據起訴，自無訴訟繫屬，法院僅將此部分撤銷為已足，無庸為其他任何諭知。
㈡依據本件起訴書所載，犯罪事實欄並未述及被告於114年6月1
6日16時55分依「柏林」之指示前去與告訴人見面時，曾出示扣案偽造之「嘉大人力資源工作證」，亦未述及該工作證係由被告所偽造，惟原審卻以檢察官於114年9月4日審理時之言詞主張，即增列上開工作證係由被告與「柏林」共同偽造之事實，認為被告另涉刑法第212條之偽造特種文書罪嫌（原審卷第129頁），再於判決中載稱：「被告僅以『精神Coins』業務員之身分前來與許鐙丰接洽，與『嘉大人力資源』毫無干係；又系爭工作證究係何來、用途為何等，卷內除被告自述外，尚乏事證可資補強。是檢察官所舉事證及卷存資料，尚無從證明被告涉有前開偽造特種文書犯行，且無其他積極事證足以證明被告有檢察官所指之犯行，揆諸前開法條規定，自應為被告無罪之諭知。惟此部若構成犯罪，與前引經本院判決有罪之加重詐欺未遂等罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。」等情（詳見原判決第7頁）。是檢察官上訴雖認原審未就此部分為有罪認定而表示不服，認應改判被告另涉犯偽造特種文書罪，且原審量刑過輕，應予撤銷改判等情，然因上開原判決不另為無罪諭知部分乃公訴檢察官於原審審理時以言詞補充而增加之事實，非屬起訴書所載之犯罪事實範圍，揆諸上開說明，法院自不得逕予審判，基此，原判決就此部分認為不構成犯罪，而為不另為無罪之諭知，自有未受請求事項予以判決之情事可言，顯非適法。
㈢原判決雖未及比較上開修正前後詐欺犯罪危害防制條例第43條、第47條之適用，惟於判決結果並不生影響，併此敘明。
㈣檢察官上訴主張原判決量刑過輕（詳後二、所述）及被告另
構成偽造特種文書罪，雖無理由，惟原判決既有上開未受請求事項予以判決之瑕疵，自應予以撤銷改判。
二、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思尋求正當途徑賺取生活所需，明知詐欺集團已猖獗多年，對社會秩序及一般民眾財產法益侵害甚鉅，竟仍貪圖不法利益，為本件詐欺集團擔任取款車手之角色，以有組織、縝密分工之方式，向告訴人詐騙金錢，助長原已猖獗之詐騙歪風，對社會治安之危害程度甚鉅，實屬不該，應予非難，所幸未因此詐得款項；兼衡被告於偵查及歷次審理時坦承犯行不諱，迄今並未與告訴人和解、調解或賠償分文之態度，以及其為本案犯行前，並無犯罪前科之素行，有法院前案紀錄表在卷可稽（本院卷第59頁），被告所犯參與犯罪組織罪、洗錢未遂罪部分，均符合減刑之規定，檢察官上訴主張應判處被告有期徒刑1年以上乙節稍嫌過重，暨被告之犯罪動機、目的、手段，及其自述之教育程度、工作情形及家庭經濟狀況等一切情狀（原審卷第129頁），量處如主文第2項所示之刑，併就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收；㈠扣案如附表編號2、3所示之物，或為被告記載本件取款事宜，或用以與本件詐欺集團聯繫用，業據被告供述明確（原審卷第92、93、126頁），爰依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，予以沒收。
㈡次依卷內現有事證，並無證據可認被告有因本案犯行而獲取犯罪所得，自無就其犯罪所得宣告沒收或追徵之問題。
㈢又扣案如附表編號1所示之物，核與本件無涉；如附表編號4
所示之物，則僅具證物性質。均不予宣告沒收，
肆、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李宛凌提起公訴，檢察官張媛舒提起上訴，檢察官李廷輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 蔡書瑜法 官 葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
書記官 梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表（金額/新臺幣）編號 扣案物品 數量 應否沒收及依據 1 「嘉大人力資源」工作證 1張 不予沒收 2 工作清單 2張 依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項沒收 3 iPhone 13 Pro手機（門號：0000000000號；IMEI：000000000000000、000000000000000） 1支 4 餌鈔 100萬元 不予沒收卷宗標目與代號（簡稱）對照表
卷 宗 標 目 簡 稱 高雄地檢署114年度偵字第20297號 偵卷 原審114年度聲羈字第273號 原審聲羈卷 原審114年度原訴字第17號 原審卷 本院114年度原金上訴字第95號卷 本院卷