臺灣高等法院高雄分院刑事裁定114年度抗更一字第3號抗 告 人即受刑人 羅湘岳上列抗告人因檢察官聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國114年8月22日裁定(114年度聲字第1189號)，提起抗告，本院前以114年度抗字第431號裁定後，經最高法院以114年度台抗字第2389號裁定發回本院更為裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
一、檢察官聲請意旨略以：抗告人即受刑人羅湘岳（下稱受刑人）犯如附表所示之罪，先後判決確定如附表所示之刑，應依刑法第50條、第53條及第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、原裁定意旨略以：前揭聲請意旨經核有據，是檢察官依受刑人之請求聲請定其應執行之刑，應予准許。審酌相關情狀，再考量受刑人之意見，爰定其應執行之刑為有期徒刑2年。
三、抗告意旨略以：原裁定未慮及受刑人就附表編號2、3之罪，因該有罪判決書送達不當致上訴權遭剝奪等節，所定之2年應執行刑顯屬過重，請予撤銷原裁定從輕定刑。
四、刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之「確定」裁判，定其應執行之刑而言（最高法院94年度台非字第4號判決意旨參照）。經查：
㈠附表編號2、3所示之罪（下稱「乙案」，至於附表編號1該罪
則稱「甲案」），經執行檢察官審核結果，業以「乙案判決書『未』按受刑人於該案審理過程中所指定之送達址『為合法送達』」為由，退回承審法院而未便執行，有臺灣高雄地方檢察署114年12月30日雄檢冠屹114執4853字第1149115888號函在卷可稽（本院卷第27頁）。
㈡本院經核，受刑人於乙案審理過程中，既確曾當庭陳明：戶
籍址即高雄市○○區○○街0號4樓之1早經法拍致自己遭強制驅離，是以改遷址即高雄市○○區○○路000巷0弄00號2樓（惟當時受刑人漏未表明「2樓」）而居等語（最高法院卷第37至39頁所附訊問筆錄參照），則乙案判決書分別送達於受刑人之設籍地（高雄市○○區○○街0號4樓之1）、陳報址（高雄市○○區○○路000巷0弄00號）。前者因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，於114年4月8日寄存於該管派出所以為送達；後者則經郵務機構以「（該址）共有3樓，1樓無此人」、「應受送達人未受領且現住居民不允許黏貼送達通知書，致不能辦理寄存送達」等不能送達事由而退回（最高法院卷第43至47頁所附送達證書暨信封參照），自難謂已生合法送達予受刑人之效力。準此，受刑人就乙案之上訴期間即無從起算，乙案亦難認確定，自尚不得與甲案之附表編號1該罪合併定應執行刑。原裁定依檢察官聲請，就甲、乙案之編號1至3所示各罪合併定應執行刑，依諸首揭說明，即非適法。
五、綜上，檢察官就甲、乙案之編號1至3所示各罪聲請合併定應執行刑，因乙案尚未確定而於法未合，本應予駁回，然原裁定猶依檢察官聲請而為原裁定，即有違誤，受刑人抗告意旨指摘原裁定定刑過重之部分，固屬無據，但其以乙案判決書送達不合法而求予撤銷原裁定，則為有理由，自應由本院撤銷原裁定，並為免發回原審法院更行裁定，徒增司法資源之耗費，爰由本院自為裁定如主文第2項所示。
據上論斷，依刑事訴訟法第220條、第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 林永村法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 115 年 1 月 5 日
書記官 王佳穎附表：編號 罪名 宣告刑 犯罪日期 最後事實審暨確定判決 執行案號 法院暨案號 判決日期 判決確定日期 1 修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪 有期徒刑5月，併科罰金新臺幣1萬元（罰金非本件聲請範圍） 112年5月5日 臺灣彰化地方法院113年度訴字第997號 114年1月16日 114年3月4日 彰化地檢114年度執字第1597號，易服社會勞動履行中 2 三人以上共同詐欺取財罪 有期徒刑1年2月 112年5月25日 臺灣高雄地方法院113年度金訴字第1032、1033號 114年3月26日 114年5月13日 高雄地檢114年度執字第4853號 3 三人以上共同詐欺取財罪 有期徒刑1年6月 112年5月4日