臺灣高等法院高雄分院刑事裁定114年度抗字第542號抗 告 人即 受 刑人 丁祐顯代 理 人 李爭春律師上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國114年9月19日裁定(114年度聲字第1722號)，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：
㈠、抗告人即受刑人丁祐顯（下稱抗告人）本案之犯罪動機係為使受禁止出國處分之兄丁顗修得以躲避通緝處分，始將護照交付丁顗修，供丁顗修冒名使用護照出境，抗告人僅於民國92年、101年間分別交付護照予丁顗修後（共計兩次），供丁顗修出境82次，該2次交付因其中一次已罹於追訴期，至於交付護照後，無權干涉或控制丁顗修出境之次數，僅因檢察官起訴要求須對丁顗修出境82次之行為分次負責，而將之界定為共同正犯，但抗告人根本未持護照出境，何來涉犯「受禁止出國處分而出國罪」？由此可見，犯罪行為人於同一案件中是否經宣告數罪併罰，通常係基於執法者不同作為之偶然結果，可能純繫於警方移送案件或檢方起訴案件而有不同之結果（檢察官亦可僅以交付兩次當日出境次數起訴，則僅為2罪），是執行檢察官以抗告人數罪併罰達4罪以上（其中受禁止出國處分而出國罪達82罪），遽為否准易科罰金及易服社會勞動之聲請，顯為機械式之評價，未回歸個案就受刑人於各罪犯行中之特性、情節為具體之評價與考量，直接將受刑人所犯之罪評價成82罪，難謂允當。
㈡、執行檢察官又以「使他人冒名出入國達82次，時間長達10餘年，情節重大、無視法律、破壞國安」為由，逕自認定「若准予易科罰金及易服社會勞動聲請，難收矯正之效與難以維持法秩序」，然「受刑人使他人冒名出入國達82次」與准予受刑人易科罰金或易服社會勞動即「難收矯正之效」、「難以維持法秩序」間，不具有必然關聯。臺灣高等法院高雄分院113年度上訴字第365號判決理由記載「本院復審酌被告2人犯罪雖多達82次，但其等各罪之犯罪目的、手段相同且侵害法益同一，僅因分別論罪而有定執行刑之必要，況此舉不法內涵相較一次潛逃出境未歸之例難認明顯更重」等語，亦依刑法第31條第1項後段規定減輕，更見執行檢察官將自己的裁量權壓縮至零，未就受刑人於各罪犯行中之特性、情節及受刑人個人特殊事由，輔以減輕事由、法秩序維護等一切因素，為具體之評價與考量，核有裁量不當之情。
㈢、執行檢察官若不准易科罰金、易服社會勞動，自應詳述其反於原判決記載之理由，抗告人已經提出因其身心健康及專業（長照）等方面，執行易服社會勞動並無因難，執行檢察官亦應就此部分予以說明。再者，是否准許受刑人易刑處分，事涉受刑人需否入監執行，本於行政程序法第102條規定之法理，允宜予受刑人有陳述意見之機會。但做成處分「前」聽取相對人意見之程序，仍與處分做成「後」另允當事人聲明不服之司法審查救濟程序不同。抗告人於113年12月4日具狀請求准許易科罰金，執行檢察官則於114年8月1日以雄檢冠嵋113執7427字第1149066600號函通知受刑人，以相同理由不准易科罰金及易服社會勞動，暨傳喚應於114年8月21日入監等情，可見執行檢察官實質上在作成處分「前」，並未給予抗告人於到案「前」陳述意見之機會，程序亦有違誤。
㈣、請考量抗告人多年深耕公益與長照領域，設立「高雄市私立祐安養護中心」、「高雄市私立新珍心老人長期照顧中心」，並擔任祐安養護中心主任，領有長照服務人員證明及相關研習證書。又抗告人自幼喪親與兄長相依，縱涉護照條例，並非以敵法惡意為之；且除本案外並無前科，抗告人亦有前揭專才，應得以易服社會勞動替代入監執行，執行檢察官就本件易刑處分之聲請容有重新衡量審酌之必要。原審駁回抗告人易科罰金及易服社會勞動之聲明異議，忽略執行檢察官有前述違誤之處，難謂妥適，請予撤銷，另為准抗告人易刑處分之決定等語。
二、法院就受刑人對於檢察官否准易科罰金之相關命令聲明異議案件，應先審查檢察官所踐行之否准程序有無明顯瑕疵，而後審查檢察官所審酌之事項有無錯誤，有無與刑法第41條第1項但書所定之裁量要件欠缺合理關連性之情事，所為之裁量有無超越法律授權範圍等實體事項之問題，在於其中犯罪特性、情節等事項，固得事先依確定之卷內資料予以審查，惟受刑人個人特殊事由等事項，則須在給予受刑人有向執行檢察官表示（包括言詞或書面）其個人特殊事由之機會之情況下（包含在檢察官未傳喚受刑人，或已傳喚受刑人但受刑人尚未到案前，受刑人先行提出易科罰金聲請之情形），檢察官始能對受刑人是否有個人之特殊事由及其事由為何，一併予以衡酌；若檢察官未給予受刑人表示有無個人特殊事由之機會，即遽為不准易科罰金之執行命令，其所為否准之程序，自有明顯瑕疵，即屬執行之指揮不當。至於執行檢察官於給予受刑人表示其個人特殊事由之機會，經審酌上述包括受刑人個人特殊事由在內之事項，並綜合評價、權衡後，仍認受刑人有刑法第41條第1項但書所定之情形，而為否准受刑人易科罰金之執行命令，即為檢察官裁量權之行使，與上述程序瑕疵，為不同層次之問題（最高法院107年度台抗字第209號、111年度台抗字第127號裁定意旨參照）。
三、再依刑法第41條第1項立法理由說明，受刑人如有不宜易科罰金之情形，在執行程序中，檢察官得依該項但書規定，審酌受刑人是否具有「難收矯正之效或難以維持法秩序」等事由決定之。即檢察官對於得易科罰金案件之指揮執行，依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等因素，如認受刑人確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，自得不准予易科罰金，此乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，倘其未濫用權限，自不得任意指摘為違法，此觀諸刑事訴訟法第457條第1項前段規定「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之」自明。從而有期徒刑或拘役得易科罰金之案件，法院所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至於是否准予易科罰金，則賦予執行檢察官視個案具體情形裁量之權限；易言之，法院僅得審查檢察官為刑法第41條第1項之裁量時，其判斷之程序有無違背法令、事實認定有無錯誤、其審認之事實與刑法第41條第1項之裁量要件有無合理關連、有無逾越或超過法律規定之範圍等問題，除有必要時法院於裁定內同時諭知准予易科罰金（參司法院釋字第245號解釋）外，原則上不宜自行代替檢察官判斷受刑人是否有上開情事，僅於檢察官上開裁量權之行使，有前述未依法定程序進行裁量，超越法律授權裁量範圍等情事，法院始有介入審查之必要。至於依刑法第41條第2、3、4項所定是否易服社會勞動，亦與前述得否易科罰金為相同處理。
四、經查：
㈠、抗告人因違反護照條例等案件，經原審法院以112年度訴字第478號判決就其犯交付護照供冒名使用罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，又共同犯受禁止出國處分而出國罪，共82罪，其中2罪減為有期徒刑1月，其餘各處有期徒刑2月，如易科罰金，均以1,000折算1日，並定應執行有期徒刑1年，亦諭知同前之易科罰金折算標準，檢察官提起上訴後，經本院以113年上訴字第365號判決駁回上訴而確定，此有上開判決書、法院前案紀錄表在卷可稽。又本案執行檢察官先於113年10月7日以雄檢冠嵋113執7427字第1139082868號函通知異議人，載明「台端使他人冒名出入國達82次，時間長達10餘年，情節重大、無視法律、破壞國安，而認如准易科罰金或易服社會勞動，難以收矯正之效亦難以維持法秩序」等為由，不准異議人易科罰金及易服社會勞動，經抗告人向原審聲明異議後，原審以「執行檢察官於通知異議人到案執行前，未積極主動且實質給予異議人表示其個人特殊事由，或針對上開裁量因素陳述意見、辯明之機會，顯然剝奪異議人對於是否聲請易科罰金或易服社會勞動陳述意見之機會」為由，於113年11月11日以113年度聲字第2006號刑事裁定撤銷前開執行指揮處分，異議人再於113年12月4日具狀向執行檢察官請求准許易科罰金，執行檢察官則於114年8月1日以雄檢冠嵋113執7427字第1149066600號函通知異議人，仍不准其易科罰金及易服社會勞動，暨傳喚其應於114年8月21日入監執行等情，業經本院調閱該案刑事及執行卷宗核對無訛。
㈡、首先，抗告人於113年12月4日具狀向執行檢察官請求准許易科罰金、易服社會勞動，已有提及無其他犯罪紀錄，平時熱心公益、捐款，設立老人福利機構，並擔任祐安養護中心之主任，於111年7月11日進行口腔癌之手術，另有尚在就讀二技護理系之子需抗告人扶養，並檢附相關證明（聲證1至10）附卷可佐，即此等個人事由已由執行檢察官於作成是否准易刑處分前，讓抗告人有充分陳述意見機會，執行檢察官始於114年8月1日以雄檢冠嵋113執7427字第1149066600號函通知異議人，仍不准其易科罰金及易服社會勞動。則依前揭說明，檢察官已有給予抗告人表示個人特殊事由之機會，抗告人並亦有所陳報，則檢察官之指揮執行程序並無瑕疵。是抗告意旨所稱檢察官並未於作成處分「前」給予陳述意見機會乙節，尚有誤會。
㈢、再者，抗告人之本案判決業已認定所犯修正前護照條例第24條第3項交付護照供冒名使用罪（1罪）、入出國及移民法第74條前段之受禁止出國處分而出國罪（82罪），構成共計83罪，並未認定後者即82罪部分有構成接續一罪之可能，況且抗告人確實有前揭各該次使丁顗修非法出境躲避通緝處分而實施本件犯行之行為，自不應有所謂「單純繫於警方移送案件或檢方起訴案件而有不同之結果（檢察官亦可僅以交付兩次當日出境次數起訴，則僅為2罪）」之情形，即該案縱使先起訴2次，仍有後續80次也會被起訴（此由入出境資料即可得知），並不存在只因為檢察官起訴82次，而致抗告人受有更多犯罪評價。進而，執行檢察官依法院之確定判決所認定共83罪，予以執行，據此認定所犯已經是達4罪以上，符合檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第5點第8項第5目「數罪併罰，『有4罪以上』因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者，應認有確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之規定，並無失當。抗告意旨認為「僅為機械式之評價，未回歸個案就受刑人於各罪犯行中之特性、情節為具體之評價與考量，直接將受刑人所犯之罪評價成82罪」等語，似認檢察官應將82罪評價為1罪，然確定判決已認定評價為82罪，檢察官無從以抗告人所犯僅單一交付護照，使丁顗修出國次數並非抗告人所得掌控等節，而於執行時自行評價為1罪或者不成罪，或者認為不構成前述規定「有4罪以上」之要件。抗告意旨前揭所述，仍非有理。
㈣、另執行檢察官對於抗告人所提出之個人事項，業已有所斟酌，於114年8月1日函文亦載明「台端使他人冒名出入國達82次，時間長達10餘年，情節重大、無視法律、破壞國安，而認如准易科罰金或易服社會勞動，難以收矯正之效亦難以維持法秩序，故本案不准易科罰金及易服社會勞動。台端陳述之理由與得否易科罰金之要件無涉，應予駁回」等語，即經檢察官裁量後，仍認為抗告人所陳述情形，並非得作為易科罰金或易服社會勞動之理由，此部分即為檢察官裁量範疇，只要無超越法律授權裁量範圍等情，法院即應予以尊重。至於抗告人有刑法第31條第1項後段規定減輕之適用，係判決量刑之減輕事由，執行檢察官未指明有無審酌此等事由，並無違法裁量，況且檢察官本即依照確定判決之全案卷證資料而為綜合判斷，亦難謂有所違誤，抗告意旨此部分之主張，亦乏依據。又抗告人各罪之犯罪目的、手段相同且侵害法益同一，係定應執行刑時予以擇較低刑度之理由，檢察官於執行時，僅需就法院判決定應執行有期徒刑1年，是否有刑法第41條第1項但書或第4項情形而為決定是否為易刑處分，而非必須再以各罪之犯罪目的、手段相同且侵害法益同一，認為即應予以易刑處分，要屬甚明。換言之，量刑之審酌係根據刑法第57條之規定，至於否得易刑處分，則應依刑法第41條第1項、第4項之規定認定，二者並非相當。執行檢察官以確定判決就抗告人「使他人冒名出入國達82次，時間長達10餘年」，認為情節重大、無視法律、破壞國安，若准予易科罰金、易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序，且抗告人並無身心健康之關係，執行顯有困難之情況，縱使抗告人有其提出其前述之個人事項，亦無從削弱「難收矯正之效或難以維持法秩序」之認定，難認裁量有何違法之處。
㈤、是原審認檢察官為否准本案得易科罰金及易服社會勞動之執行指揮前，抗告人已具狀陳述意見，即抗告人已有陳述意見之機會，且執行檢官就本案充分審酌犯罪特性、情狀及抗告人個人因素等事項，綜合評價、權衡，所為不准易刑處分之判斷並無違反正當法律程序、比例或最後手段性原則，亦未有逾越法律授權、專斷等濫用權力之情事，難謂有何指揮不當之處，並無違誤。抗告意旨以前揭理由，認為檢察官有未給予陳述意見機會、忽視抗告人所為82罪部分尚非其所得掌控等情，指摘原裁定違誤，尚非可採。是本件抗告，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 8 日
刑事第四庭 審判長 法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚法 官 林青怡以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 114 年 12 月 8 日
書記官 呂姿穎