臺灣高等法院高雄分院刑事裁定114年度聲再字第112號再審聲請人即受判決人 黃耀輝上列聲請人因詐欺等案件，對於本院113年度上易字第170號，中華民國114年7月2日第二審確定判決（第一審案號：臺灣高雄地方法院111年度易字第145號；起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第20398、20913、21606號、110年度偵字第26800、26930號；移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第10045號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：㈠依再審聲請人即受判決人黃耀輝（下稱聲請人）與陳伯郁等
人簽立之「東帝汶事業合作協議書」所載（即後述「民生物資案」部分），聲請人需負擔部分資金以及所有經營方針之擬訂等營業項目，陳伯郁等人則只需提供部分資金，並無執行業務之相關權利，亦即陳伯郁等人不能對聲請人業務之執行提出相關意見或要求變更。而陳伯郁等人交付投資款之基礎原因行為，係基於共同營利並分擔風險之目的，縱未於契約中明文載敘損失分擔條款，亦不影響其雙方間之民事法律關係，其等在契約無記載分紅比例的情況下，仍可按照出資人之投資金額之比例進行分紅，依照經驗法則，分擔損失之比例自得比照辦理，故陳伯郁等人與聲請人等人間之契約關係，自屬隱名合夥範疇無誤。再者，陳伯郁等人自民國105年4月1日起至105年5月4日止給付予聲請人之款項屬合夥款項，而合夥財產係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，故出名營業人縱將隱名合夥人之出資或事業之營利作為己用，所為均非變異持有他人之物為所有，與刑法侵占罪之構成要件不合。今聲請人業將合夥款項中之42萬美元實際投入東帝汶並從事民生物資投資，亦曾與陳伯郁討論投資款將用以投資東帝汶之砂石業及博弈業，符合契約所載之「潛在商業獲利規劃」，甚至在107年底前，每月都有依獲利進行分紅，是聲請人之行為並不構成侵占「他人」之款項，自與刑法侵占罪之構成要件不符。
㈡又聲請人與陳伯郁間直到108年2月2日仍持續就民生物資投資
案部分進行分紅，其後兩造於108年2月25日始簽署「債務清償協議書」、「權利移轉同意書」，故自上開相距甚近之期日可知，在陳伯郁欲退夥時，聲請人立即處理相關事宜並達成合意，從而，聲請人自無侵占之犯意及犯行，不應成立侵占罪。況清償協議成立於108年2月25日，遠早於同年下半年檢察機關之搜索調查，偵查機關此後仍以聲請人涉犯侵占罪嫌發動偵查，顯失正當基礎，而原判決卻誤載為「事後決議」，與客觀時序全然背離，未審酌此核心事實，即逕行認定侵占，已屬漏未審酌重要證據，且判決理由矛盾，而構成再審事由。
㈢依聲請人與李永珅、簡志昌、黃廖銀妙所簽立之「砂石協議
書」所示（即後述「砂石投資案」部分），雙方出資比例明確，且約定投資金額用於取得採礦權，各持有投資股份50%，顯係基於共同營利目的而出資，並約定出名人(甲方)鼎汶國際有限公司（下稱鼎汶公司）統籌營業事項，(乙方)李永珅、簡志昌、黃廖銀妙則不直接介入經營。即使協議書中未明文載明損失分擔條款，惟依實務見解，隱名合夥關係並非必須明載分擔損失之約定，當雙方出資比例明確、投資目的具體、營利分配之安排存在時，即已足構成民法上隱名合夥之實質要件。更何況本件投資項目已於106年11月7日及12月18日取得東帝汶礦業採礦權執照，顯示投資目的已經具體實現，待交易礦權後，即可按雙方投資比例分配獲利，更足徵投資款項確實用於履行雙方合意之事業內容。故聲請人與李永珅、簡志昌、黃廖銀妙間之法律關係，應屬民法上隱名合夥無疑，所受出資亦屬合夥資金，並非他人所有之財物。聲請人依約執行投資計畫並未違反投資協議內容，其對該筆資金享有正當持有與使用權限，並未變異持有為自己所有，自與刑法所稱「侵占他人之物」之構成要件不符。
㈣關於聲請人與告訴人間簽立之「幾內亞比索腰果採購銷售事
業合作協議書」（即後述「腰果投資案」部分）、「東帝汶賭場事業合作協議書」（即後述「賭場投資案」部分）、「東帝汶聯合銀行設立事業合作協議書」（即後述「賭場投資案」部分），民事法律性質是否屬隱名合夥關係，尚待釐清，原判決僅憑證人陳伯郁、李永珅之空言陳述，未憑嚴格證據裁判原則、罪疑有利被告原則，率予認定事實。然依照卷證資料，聲請人確實有給付李永珅腰果投資案之紅利、取得賭場經營執照、銀行設立規劃案之股份等情，是其主觀上是否有詐欺或侵占之犯意，實存有重大疑義，是原審認定亦有違誤之處。
㈤綜上，本院113年度上易字第170號判決（下稱原確定判決）
就聲請人有無侵占或詐欺取財之主觀犯意，有所誤認，上開證據資料屬重要證據資料漏未審酌，原確定判決誤認聲請人與告訴人間之投資性質，已得以動搖原有罪判決之認定，應為聲請人無罪或輕於原確定判決之諭知，爰依刑事訴訟法第421條之規定聲請再審。
㈥又本件再審聲請既已合法提起，且理由具體明確，若於未確
定前逕行執行原確定判決，將造成聲請人人身自由不可回復之損害，爰此，請裁定停止執行，以確保再審程序實效。
㈦另為維護訴訟程序之正當性即聲請人之防禦權，懇請酌情允
予延展1至2月，俾利聲請人籌措資金委任律師協助釐清爭點，避免冤判云云。
二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。次按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第421條固定有明文，然所謂重要證據漏未審酌，係指該證據足以影響原確定判決事實之認定，並以該證據業已提出，未予審酌而言，是如未經提出或經提出而被捨棄不用或不予採納之證據，業於理由敘明其捨棄或不予採納之理由，即難謂屬未經審酌。至漏未審酌之證據，必需該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，否則如不足以推翻原判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審。是以，現行法所規定之新事實或新證據，固不以「事實審判決前已存在而未及調查斟酌者」為限，然仍應具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之要件，亦即其證據本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，經單獨或與先前之證據綜合判斷，認足以動搖原判決，使受判決人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，尚難採為聲請再審之理由。故以發現確實之新證據為原因聲請再審者，自應提出原訴訟程式中所未提出之具體證據方法，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘（最高法院85年度台抗字第341號、第424號、99年度台抗字第523號裁判意旨參照）。
三、查原確定判決綜核全案證據資料，認定：㈠「民生物資案」部分：
⒈聲請人向原確定判決附表一所示告訴人及被害人收受共計新
臺幣1,781萬7,740元，及美金35萬元之投資款項後，僅匯款美金42萬元至東帝汶，而未將上開投資款項悉數投入至東帝汶作為民生物資案投資款項之用，顯見聲請人將新臺幣1,781萬7,740元及美金35萬元，扣除匯至東帝汶之美金42萬元及退款美金16萬元，共美金58萬元後，將其餘款項納為己有，而有侵占之行為及不法所有之意圖甚明。
⒉侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有
為所有之意思時，即應構成犯罪，縱聲請人事後與陳伯郁成立和解，且陳伯郁另透過聲請強制執行方式已取得分配金額新臺幣1,177萬9,029元，核屬被告於侵占行為完成後之清償行為，仍無解於侵占罪之成立。
⒊辯護人辯稱聲請人與上開附表一所示告訴人陳伯郁等人間為
隱名合夥關係，被告為出名營業人，被告尚未退還合夥款項之行為，不構成侵占罪云云。然依民法第700條規定「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。」，故隱名合夥之成立除應由隱名合夥人出資出名營業人所經營之事業，並不協同出名營業人事業之經營，另應由隱名合夥人分受出名營業人營業所生之利益及分擔其所生之損失，隱名合夥人之分受出名營業人營業所生之利益及分擔其所生之損失，自屬隱名合夥契約之必要之點，雙方當事人應就出資人須分受營業人營業所生之利益及分擔其所生之損失的意思表示一致，隱名合夥契約始能成立。依卷內被告與上開附表一所示被害人、告訴人簽立之「東帝汶事業合作協議書」（下稱合作協議書），立協議書之甲方當事人均為「鼎汶公司」，又合作協議書第1條「甲乙雙方合作之方式，包括下列各項：⑴印尼電信子公司東帝汶電信投資案乙案⑵東帝汶民生物資採購與通路開發案乙案⑶潛在商業獲利規劃乙案」，並非上開附表一所示告訴人、被害人對甲方鼎汶公司經營之事業出資；又合作協議書第4條「股利分配」雖有記載「本投資案之每月獲利，扣除10％獲利給甲方。其餘都將按照出資股份分配」，但各出資人之出資股份究竟有多少？各出資人之出資比例為何？能分配到利益成數為何？上開附表一各告訴人、被害人之合作協議書上均無記載，且合作協議書並無出資人分擔所生損失之約定，顯然欠缺隱名合夥契約之必要之點，故本件合作協議書實難認為是隱名合夥契約。辯護人主張上開附表一所示告訴人、被害人與聲請人間為隱名合夥關係，合夥財產屬於出名營業人，出名營業人縱將隱名合夥人之出資作為己用，所為與刑法侵占罪之構成要件未合云云，自不可採（原確定判決第15、16頁）。
㈡「砂石投資案」部分：
⒈被告向原確定判決附表二所示告訴人收受共計新臺幣839萬3,
200元之投資款項後，僅交付美金24萬元予李穆洋，作為申請石礦、河砂等相關執照使用。參卷內「東帝汶投資計畫協議書2017/09/22」（下稱砂石協議書）約定以鼎汶公司（甲方）及上開附表二之告訴人等3人（乙方），總投資金額為55萬美元，雙方出資各50％，故聲請人交付美金24萬元予李穆洋部分，其中美金12萬元為上開附表二所示告訴人之投資款項，另外美金12萬元自應為聲請人個人依約定交付之投資款項，否則聲請人豈非就所投資項目未交付分文，難謂合理，是認聲請人收受上開附表二所示新臺幣839萬3,200元之投資款項，扣除美金12萬元交付予李穆洋之投資款項後，將其餘款項侵占入己，足徵被告客觀上已有侵占之行為，主觀上亦有為自己所有不法之侵占意圖甚明。
⒉聲請人雖辯稱其有無依約將其分擔之投資款投入，係屬民事
上有無履行契約之問題，與刑事侵占額度之認定無關云云，然若聲請人自己分文不出，卻以砂石協議書之總投資金額、雙方出資比例條款，使上開附表二所示告訴人依約出資，聲請人所為則可能會涉及詐騙，依罪疑唯輕原則，應以較輕情節，認定聲請人交付李穆洋之美金24萬元中含有聲請人依約應出資之美金12萬元，聲請人侵占上開附表二所示新臺幣839萬3,200元扣除美金12萬元後之款項。
⒊辯護人雖辯稱：聲請人與上開附表二所示告訴人為隱名合夥
關係，聲請人為出名營業人，可以自己管理及運用此部分合夥財產，縱使聲請人當時未返還合夥款項，亦與侵占罪構成要件不符云云。然隱名合夥人係對出名營業人所經營之事業出資，分受出名營業人營業所生之利益及分擔其所生之損失，屬隱名合夥契約之必要之點，雙方當事人應就出資人須分受營業人營業所生之利益及分擔其所生之損失的意思表示一致，隱名合夥契約始能成立。依卷內聲請人與上開附表二所示告訴人之砂石協議書，第1點約定「總投資金額為五十五萬美元整，由雙方出資各五十％，乙方於中華民國一〇六年九月底交付甲方，並用於以下砂石投資項目。⑴鼎汶國際有限公司委託東帝汶Pantarhei Internationa1公司取得石礦和河砂場採礦權。⑵俟取得礦業開採權後將所有權利轉至Timor
Map公司。⑶Timor Map公司為台灣鼎汶國際有限公司轉投資於東帝汶設立之公司。」，可知上開附表二所示告訴人並非出資鼎汶公司經營之事業，而是與鼎汶公司共同出資投資上開項目；又砂石協議書第2點雖有獲利回饋之約定，但無分擔損失之約定，顯然欠缺隱名合夥契約之必要之點，本件砂石協議書實難認為是隱名合夥契約，辯護人主張依隱名合夥之法律關係，合夥財產屬於出名營業人，出名營業人縱將隱名合夥人之出資作為己用，所為與刑法侵占罪之構成要件未合云云，自不可採（原確定判決第20至22頁）。
㈢就「腰果投資案」部分：
聲請人向李永珅佯稱其在幾內亞比索有投資腰果之管道及關係，並可透過在幾內亞比索當地收購腰果，處理後出口之方式獲利，以此方式施用詐術，致李永珅誤信為真而陷於錯誤，而於原確定判決附表三所示之時間，匯款如上開附表三所示之款項，至上開附表三所示之帳戶，聲請人見李永珅誤信其在幾內亞比索有投資腰果採購一事，甚為加強其已著手進行腰果採購投資，以免李永珅起疑，而製作不實之腰果投資明細表，佯稱投資績效良好，並匯款76萬7,000元予李宸儀作為腰果投資之「獲利分紅」。是聲請人客觀上核屬詐術之實施，並具不法所有意圖及詐欺取財犯意，而成立詐欺取財犯行無訛（原確定判決第29頁）。
㈣就「賭場投資案」部分：
聲請人向原確定判決附表四所示告訴人收受共計新臺幣390萬元之投資款項後，僅實際投入美金10萬元作為在東帝汶設立賭場之用，而將其餘款項侵占入己，足徵聲請人客觀上已有侵占之行為，主觀上亦有為自己所有不法之侵占意圖甚明（原確定判決第32頁）。
㈤就「銀行投資案」部分：
聲請人明知李永珅匯款如原確定判決附表五所示之款項係作為聯合銀行業務開展及銀行設立之資本額使用，然聲請人於聯合銀行之申請案遭駁回後，不僅未向李永珅說明銀行申請案遭駁回之事實，或商討上開附表五所示銀行投資案之款項應如何返還等節，甚在李永珅向聲請人提出質疑並請求返還投資款項時，責怪李永珅聽信謠言而欲撤資之行為，造成其巨大損失等情，足徵聲請人於108年2月4日後拒不返還上開附表五所示之款項，客觀上已有侵占之行為，主觀上亦有為自己所有不法之侵占意圖甚明（原確定判決第36頁）。
㈥綜上，被告所為上開民生物資案、砂石投資案、賭場投資案
、銀行投資案部分，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪；所為上開腰果投資案部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺罪，並就上開5罪予以分論併罰。
四、本院判斷（聲請再審及停止執行不可採之理由）：㈠本件聲請再審意旨固主張聲請人與告訴人、被害人間所簽訂
前揭「東帝汶事業合作協議書」、「砂石協議書」之契約性質屬「隱名合夥」，聲請人係出名營業人，其縱將告訴人、被害人等隱名合夥人之出資或事業之營利作為己用，所為均非變異持有他人之物為所有，而與刑法侵占罪之構成要件不合；且當告訴人陳伯郁欲退夥時，聲請人立即處理相關事宜並與其達成合意，從而，聲請人並無侵占之犯意及犯行云云。然此等論述業經原確定判決援引相關證據予以指駁，並敘明縱使聲請人事後與陳伯郁成立和解，然侵占罪係即成犯，故被告於侵占行為完成後之清償行為，仍無解於侵占罪之成立等節，已如前述，是聲請人此部分之聲請再審理由，僅係就原確定判決所認定聲請人犯罪之理由重申不服之意，並非原確定判決有何重要證據漏未審酌。
㈡又本件聲請再審狀雖另檢附：陳伯郁之東帝汶事業合作協議
書、陳伯郁之刑事陳述意見狀、陳伯郁與聲請人對話紀錄截圖、「債務清償協議書」、「權利移轉同意書」、鼎汶公司-東帝汶投資計畫協議書、貿易工業環境部國內貿易總局經濟活動許可證、幾內亞比索腰果採購銷售事業合作協議書、東帝汶賭場事業合作協議書、東帝汶聯合銀行設立事業合作協議書（即聲請再審狀所附聲證2至聲證8）等件，藉以主張上揭聲請再審理由確屬有據。然聲請人於本院庭訊時陳稱上開證據於先前審判時均已提出等語（本院卷第128頁），足見該等證據顯非於原確定判決宣判後方出現之新證據，且非屬提出原訴訟程式中所未提出之具體證據方法，聲請人僅是徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據及認定事實之理由加以指摘，當無有何足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情事可言。
㈢至於聲請人於114年8月21日雖又具狀檢附其與陳伯郁之對話
紀錄乙份（本院卷第135至149頁），主張該份對話紀錄係屬原確定判決漏未審酌之重要證據云云。然觀諸該份對話紀錄內容，實乃聲請人與陳伯郁在訂定債務清償協議書前彼此間聯絡簽訂事宜之對話過程，嗣後聲請人與陳伯郁既已於108年2月25日訂定債務清償協議書，且該份債務清償協議書業經聲請人於先前審判時提出附卷，則該等聯絡簽訂事宜之對話內容即非屬所謂之重要證據，縱使予以審酌，亦不足以據以認定受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，自難採為聲請再審之憑據。
㈣原確定判決既已依憑卷證資料逐一審酌，說明其所憑之證據
及認定之理由；並對於聲請人坦承部分、否認犯罪及辯解不可採各情，均詳予指駁，因而認定聲請人確有原確定判決事實欄所示之犯行，及認為聲請人否認犯行並無理由等情，有原確定判決附卷可稽。核其所為論述，並未違背經驗及論理法則，難謂有何足生影響判決之重要證據漏未審酌。況且，即使調查聲請人所提出之上開證據，亦無法使其獲致無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，揆諸前揭說明，聲請人本件主張，自不符聲請再審之要件，亦無准允延展期程以利聲請人籌資聘請律師之必要。
五、綜上所述，本件聲請再審意旨，並不足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，且不符合刑事訴訟法第421條第1項聲請再審之規定，其停止刑之執行之聲請自失所附麗。從而，本件再審及停止執行之聲請均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 蔡書瑜法 官 葉文博以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
書記官 梁美姿