臺灣高等法院高雄分院刑事裁定114年度聲再字第95號再審聲請人即受判決人 李忠成代 理 人 趙家光律師上列聲請人因違反銀行法案件，對於本院111年度金上訴字第238號，中華民國113年6月6日第二審確定判決（第一審案號：臺灣橋頭地方法院109年度金訴字第16號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第9000號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審程序係就確定判決事實錯誤所設之救濟方法，除有刑事訴訟法第426條第2、3項所定情形外，應由判決之原審法院管轄。所謂判決之原審法院，係指為實體判決之法院而言，倘上級審法院逕以上訴不合法、從程序上判決駁回上訴者，聲請再審對象應為原法院之判決，並非上級審法院之程序判決；又上級審法院既非為實體論罪或科刑之法院，該再審案件即應由原判決之下級審法院針對該審級之實體判決審查是否開啟再審。查再審聲請人即受判決人李忠成（下稱聲請人）前因犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，經臺灣橋頭地方法院以109年度金訴字第16號判處有期徒刑4年2月，聲請人不服提起上訴，由本院以111年度金上訴字第238號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑2年（下稱前審判決），聲請人不服再提起上訴，嗣經最高法院以113年度台上字第3370號以其上訴不合法律上之程式為由，依刑事訴訟法第395條前段規定，判決上訴駁回而告確定，此有上開刑事判決及法院前案紀錄表可考（見本院卷第9至423頁）。基上，聲請人所犯違反銀行法案件之最後實體判決應係「前審判決」甚明，故聲請人所提「刑事再審聲請狀」雖記載原確定案號為最高法院113年度台上字第3370號（見本院卷第3頁），惟觀乎其書狀及聲請人之代理人所提「刑事聲請再審補充理由狀」之內容，均係指摘前審判決認定事實不當，是應認聲請人乃係針對「前審判決」聲請再審，先予說明。
二、聲請意旨略以：㈠前審依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議，而取得證人
阮召渠、游振榮之證詞，由上開證人證述可知聲請人確於大陸地區從事海鮮、農產品買賣，而與證人間有商業上往來，且曾依證人之指示以新臺幣為貨款之支付，惟因時間久隔，上開證人對當時提供予聲請人匯付貨款之帳戶已不復記憶。再衡諸前審判決附表編號1、2、9至14之交易模式，亦與前審判決所認定非屬匯兌業務之附表編號3至8之交易模式相類似，依「罪證有疑、利歸被告」原則，尚難排除聲請人確係依證人阮召渠、游振榮之指示為自身貨款支付之可能性，而非從事銀行法第29條第1項之匯兌業務。
㈡前審以證人李政哲、李政穎於偵查中分別證述聲請人在大陸
地區除原本經營之漁貨貿易外，另有從事兩岸匯兌工作，據以佐認前審判決附表編號1、2、9至14之聲請人匯款行為，客觀上並非本於自己之商業交易而依指示給付貨款，然李政哲僅為單純代為收受或匯付款項，不清楚實際交易實情；李政穎於第一審審理時則證稱：聲請人從事兩岸匯兌工作，是聽聞而來等語，是依李政哲、李政穎之供證情詞，並無從佐認聲請人有從事兩岸地下匯兌業務，前審判決就此有利事證恝置不論，遽援引為不利於聲請人之補強證據，亦有悖於證據法則之違誤。
㈢綜上，前審判決就上開既存之證據，並未就其實質之證據價
值加以判斷，仍應認具有新規性，且與其他證據綜合判斷，足以動搖原確定判決認定之事實，或至少產生足以動搖之合理懷疑，而使聲請人受無罪之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定聲請再審，並聲請傳訊證人阮召渠、游振榮，經由交互詰問程序以釐清聲請人究有無從事兩案地下匯兌業務等語。
三、按「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性；另關於確實性之判斷方法，則增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。法院在進行綜合評價之前，因為新證據必須具有「未判斷資料性」，即原確定判決所未評價過之證據，始足語焉，故聲請人所提出之證據，是否具有新規性，自應先予審查。如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確實性。是以依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘（最高法院106年度台抗字第5號裁定意旨參照）。而證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就本案相關卷證予以審酌認定，並敘明理由，倘其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。況採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，縱未於判決理由內一一說明，亦無漏未斟酌可言，此屬事實審法院取捨證據及評價證據證明力等職權行使之結果（最高法院103年度台抗字第812號刑事裁定參照）。是以，若所指證據業已存在於卷內，並經原確定判決法院依法踐行證據調查程序，而為適當之辯論，無論係已於確定判決中論述其取捨判斷之理由，或係單純捨棄不採，均非「未及調查斟酌」之情形，不屬上開「新事實」或「新證據」，而無准予再審之餘地（最高法院109年度台抗字第95號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠本件業經通知聲請人與其代理人於民國115年1月20日到庭陳
述意見，惟聲請人並未到庭，僅代理人到庭為其陳述意見（見本院卷第101至105頁），合先敘明。
㈡聲請人雖然否認其有前審判決所認定之非法經營銀行業務（
辦理國內外匯兌業務）犯行，然前審依調查之結果，綜合聲請人部分不利於己之供述，證人李珮瑩、林子城、許燦欣、林佩遐、王汝振、賴金福、戴克榮、李政穎、李政哲、李吳月娥、游振榮、阮召渠之證言，卷附相關匯款交易明細、交易憑證，酌以所列其餘證據資料，暨案內其他證據調查之結果，認定聲請人明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，而與大陸地區不詳姓名之成年人共同非法經營匯兌業務之犯意聯絡，由該成年人在大陸地區向委託辦理匯兌者收取人民幣後，經聲請人依匯率換算等值新臺幣後，指示其家人在臺灣以現金匯至前審判決附表編號1、2、9至14所示受款對象帳戶，完成異地資金轉移之匯兌行為，而共同非法辦理臺灣地區與大陸地區之新臺幣與人民幣匯兌業務，所為該當銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪之構成要件等各情；另對證人游振榮證稱與聲請人合作水產品生意，由聲請人直接付款給賣方，但因時間久遠，無法提供賣方資料等語，證人阮召渠證稱與聲請人有農產品貿易往來，由聲請人直接支付貨款給代理商，時間過久，已無法查證代理商所告知之帳戶等說詞，及其等提出之陳述書，何以均不足為聲請人有利之認定，並對聲請人所稱係依證人游振榮、阮召渠指示匯款以為貨款支付，未從事地下匯兌等辯詞，如何委無足採，亦依調查所得證據詳予論述及指駁，此觀諸前審判決前開理由之論述自明。依此，足見前審判決就聲請人上開聲請意旨所指各情均已審酌，並綜合相關證人之證述及卷附相關證據加以調查，本於自由心證予以取捨及判斷，而採為認定聲請人之犯行明確，並無何未及調查斟酌之新事實、新證據及足以動搖法院有罪判決之情事。
㈢聲請人上開據以指摘前審判決認定事實有所不當之證據，即
證人阮召渠、游振榮、李政哲、李政穎之證述等，均存於本案卷證內（見臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第19719號卷101至110、129至136、417至419頁，第一審卷二第235、237頁，第一審卷三第41至61頁，前審卷第173至183、291至293頁），皆屬於前審判決前即已存在，且為法院、當事人明知並經前審予以審酌且敘明得心證之理由，再經本院綜合判斷，並不足為聲請人應為無罪、或輕於原罪名之判決，俱不符再審所須之「新事實」、「新證據」及「足以動搖法院有罪判決」之要件，聲請人據此聲請再審顯無理由，不足為採。㈣按刑事訴訟法第429條之3第1項固規定：聲請再審得同時釋明
其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。然再審開啟前之證據調查，其主要目的係為有助於判斷再審聲請人所指之新事實、新證據是否符合開啟再審之要件，因猶屬程序決定事項，尚不必如同犯罪事實應予嚴格證明之必要。即便如此，若再審聲請人未充足釋明所指新事證何以會動搖原確定判決，以致法院於形式上觀察，客觀上根本不會影響原確定判決之事實認定者，既無證據評價之必要，自得不予調查。聲請人固聲請傳喚證人阮召渠、游振榮到庭作證，然證人阮召渠、游振榮於第一審審理時，業已主動提出陳述書供法院參酌（見第一審卷二第235、237頁），又前審已依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議，取得證人阮召渠、游振榮之前開證詞，而上開證據，經檢察官、聲請人及其辯護人於前審準備程序及審理時均同意有證據能力（見前審卷第11
3、317頁）。其次，前審委託大陸地區法院代為訊問證人阮召渠、游振榮之問題（見前審卷第153至156頁），實際上係第一審受命法官所試擬，並經檢察官、聲請人之辯護人均表示無意見且無須補充等情，有第一審法院電話紀錄查詢表可按（見第一審卷三第83頁），而聲請人及其辯護人於前審之審判期日時，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，均答稱「沒有」等語，有該審理筆錄在卷可稽（見前審卷第330頁），均可見就證人阮召渠、游振榮部分之調查，均已屬詳盡。本院另酌以聲請人之辯護人於第一審所提出之書狀，已附有證人阮召渠、游振榮之中華人民共和國居民身分證（見第一審卷第68至71頁）；及聲請人之辯護人於前審審理時供稱：聲請人說證人在大陸地區有在等大陸法院的通知，聲請人事後瞭解，證人有做筆錄的意願等語（見前審卷第221頁）各情，堪認於本案第一審及前審審理期間，聲請人與證人阮召渠、游振榮間仍有聯繫，則證人阮召渠、游振榮自無可能於對本案案情毫不知情或未做準備之情形下而為前開證述，其等就本案所為之前開證述，實難認有何未盡之處。則聲請人並未充足釋明就證人阮召渠、游振榮部分有何調查未完足之情形，倘再加以詰問，其結果可以作為刑事訴訟法第420條第1項第6款之新事實、新證據，即聲請傳訊，難認有何客觀上之必要性，附此說明
五、綜上所述，聲請人係對前審判決均已審酌評價之證據及論述綦詳之事項，再事爭執，徒憑己見任意指摘前審判決認事用法不當，顯無理由，難認合於刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所定情形，自非適法之再審理由。本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏法 官 程士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 115 年 2 月 2 日
書記官 洪孟鈺