臺灣高等法院高雄分院刑事裁定114年度聲字第464號聲明異議人即受刑人 劉偉哲上列聲明異議人因聲明異議案件，對臺灣高等檢察署高雄分署檢察官中華民國114 年4 月25日之指揮執行命令（高分檢辰114執聲他91字第1149007896號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以:本件聲明異議人即受刑人劉偉哲（下稱受刑人）因違反毒品危害防制條例等案件，分別經本院110年度聲字第870號裁定（下稱A 裁定）定應執行刑有期徒刑20年6月確定，又經本院110年度聲字第925號裁定（下稱B裁定）定應執行刑有期徒刑17年確定。另經臺灣高雄地方法院以106年度簡字第92號判決處有期徒刑4 月確定(下稱C判決)，則依法應接續執行有期徒刑37年10月。然A 裁定各罪首先判決確定日期為民國105年5月2日（附表一編號1，聲明異議狀誤載為犯罪時間104年11月30日），而B 裁定各罪之犯罪日期為106年5月17日(聲明異議狀誤載為106年8月間)至106年9月5日。惟若以受刑人之主張，以A 裁定附表編號8 為基準日，可概括所有
A、B裁定，則依刑法第51條第5款但書規定，所合併定應執行刑之刑期上限不得逾30年（下限為各刑中之最長期即B裁定編號2 所示之罪處16年5月）。然原先檢察官係以A 裁定所示各罪為一組合，聲請本院裁定應執行有期徒刑20年6月，另以B 裁定所示各罪為另一組合，聲請本院裁定應執行有期徒刑17年，致A、B裁定中依法原可合併定執行刑之各罪，遭割裂分屬不同組合之A、B裁定，合計應接續執行有期徒刑長達37年6月，遠較上開受刑人主張之合計刑期總和上限不逾30年，至少差距長達7年6月(聲明異議狀似將C判決4 月一併計算而認係7 年10月)以上，不利於受刑人，悖離恤刑目的，客觀上責罰顯不相當，自有必要重新裁量改組搭配。惟經受刑人於114年4 月16日向臺灣高等檢察署高雄分署提出刑事聲請重新定應執行刑狀，請求以A 裁定附表編號8 為基準日，就A、B二裁定所示各罪，重新向法院聲請定應執行刑。則經檢察官駁回而拒絕為受刑人向法院聲請重新定應執行刑。因認檢察官之執行指揮顯然有悖於恤刑本旨，難謂允當，爰向本院聲明異議，請求將檢察官之執行命令撤銷，另由檢察官為適法之處理等語。
二、相關適用規範之說明:㈠按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不
當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。又數罪併罰定其應執行刑之案件，係由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定，刑事訴訟法第477 條第1 項固有明文。惟定應執行刑之實體裁判，於確定後即生實質確定力，法院不得就該確定裁判已定應執行刑之各罪，再行定其應執行之刑，否則即有違一事不再理原則。故數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於併合處罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑、更定其刑等情形，致原定執行刑之基礎已經變動，抑或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，不得就已確定裁判並定應執行刑之數罪，就其全部或一部再行定其應執行之刑。從而檢察官在無上揭例外之情形下，對於受刑人就原確定裁定所示之數罪，再重行向法院聲請定應執行刑之請求，予以否准，於法無違，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當(最高法院114年度台抗字第1414號裁定意旨參照)。
㈡刑法第50條規定裁判確定前犯數罪者，併合處罰之案件，而
應依同法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，係由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定，刑事訴訟法第477 條第1 項固有明文。惟所稱併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件，倘被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指「首先確定」之科刑判決而言。亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條第5 款至第7款規定，定其應執行之刑；在該確定日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，倘其另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，固不待言。數罪併罰定應執行之刑，既「有上揭基準可循，自不可任擇其中數罪所處之刑，合併定其應執行刑」。是檢察官依其職權，就合於併合處罰要件之數罪，依「首先確定」之科刑判決確定日作為基準，將該日期之前所犯各罪，向法院聲請定刑，法院於檢察官聲請之範圍內裁定定刑，自無違法可言(最高法院114年度台抗字第1414號裁定意旨參照)。
三、本院之判斷:㈠受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，各經法院判處罪刑
確定，而經本院分別以110年度聲字第870號裁定（即A裁定，所犯各罪如附表一所示）定應執行刑有期徒刑20年6月確定；以110年度聲字第925號裁定（下稱B裁定，所犯各罪如附表二所示）定應執行刑有期徒刑17年確定等情，有A、B二裁定及法院前案紀錄表在卷可證。又A 裁定即附表一各編號所示之罪，其首先判決確定者，為編號1 所示之罪(105年5月2 日確定)；B裁定即附表二各編號所示各罪之犯罪日期，則在106 年5 月17日至同年9 月5 日之間。是B裁定即附表二各編號所示之罪，均係在A裁定即附表一所示各罪首先判決確定之日即105 年5 月2 日以後所犯，不符刑法第50條所規定「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，無從合併於A裁定定應執行之刑，先予說明。
㈡刑法第50條第1 項前段關於裁判確定與數罪併罰法律關係之
規定，既以「裁判確定前犯數罪」為構成要件內涵，並以「併合處罰之」為其法律效果，則就時空、歷史之進程而言，凡行為人所犯應構成數罪之多筆犯行中，一經出現有裁判確定者，前開所稱「裁判確定前犯數罪」之要件及範圍即告成就並特定。是檢察官依法將受刑人於105 年5 月2 日(即附表一編號1 所示案件判決確定日)之前所犯之數罪均經判決確定後，聲請由法院定應執行之刑如A 裁定所示；並就所餘之罪循同一規則，另尋其得以成就並特定應併合處罰數罪之範圍，聲請定應執行之刑如B 裁定所示，繼而依法對受刑人接續執行二裁定所定之應執行刑有期徒刑20年6月、17年，要無不合。聲明異議意旨未遵循上開說明之基準(即所謂裁判確定，乃指「首先確定」之科刑判決而言，不可任擇其中數罪所處之刑，合併定其應執行刑，上述最高法院114年度台抗字第1414號裁定意旨參照)，而任意擇定A 裁定附表編號8 (判決確定日期為110 年3 月25日)為基準日，據此主張可概括所有A、B裁定之各罪，並據以指摘A、B二裁定接續執行，有責罰不相當之情形等語，自非可採。又A、B裁定之接續執行，本屬受刑人反覆犯罪所相應之處罰，實難認有何責罰顯不相當或有維護其極重要之公共利益必要之情。從而，受刑人客觀上未因A、B裁定分別定刑後接續執行而遭受顯不相當責罰之特殊情形，自無重新組合另定應執行刑之必要。從而，檢察官以系爭函文回覆受刑人，並說明A 裁定附表編號8 非首罪，否准受刑人重新應執行刑之請求等語，並無違誤。受刑人仍執上述聲明異議意旨，指摘檢察官執行之指揮為不當，經核為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 陳明呈法 官 林永村以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 114 年 9 月 26 日
書記官 葉姿敏【附表一】（本院110年度聲字第870號裁定附表）編號 罪名 犯罪日期 宣告刑 最後事實審 判決日期 確定日期 備註 確定判決 判決日期 1 施用第二級毒品 104 年11月30日凌晨2 點5 分回溯120 小時內某時 有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日 臺灣高雄地方法院105 年度簡字字第1526號 105 年4月12日 105 年5月2 日 編號1 至7 所示之罪，曾經定執行刑為有期徒刑19年10月 同上 同上 2 施用第二級毒品 105 年1 月30日 有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日 臺灣高雄地方法院105 年度簡字第2378號 105 年6月16日 105 年7月8 日 同上 同上 3 施用第二級毒品 104 年12月22日 有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日 臺灣高雄地方法院105 年度簡字第3518號 105 年9月19日 105 年10月2 日 同上 同上 4 施用第二級毒品 105 年3 月15日 有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日 臺灣高雄地方法院105 年度簡字第4363號 105 年9月23日 105 年10月18日 同上 同上 5 5-1 持有第二級毒品 104 年10月17日至同年11月29日 有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日 臺灣高雄地方法院105 年度簡字第3874號 105 年9月21日 105 年10月18日 5-2 持有第三級毒品純質淨重20公克以上 104 年11月21日至同年月29日 有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日 同上 同上 6 6-1 販賣第二級毒品（3 罪） 102 年4 月4 日、5 月18日、6月19日 各處有期徒刑3年10月 本院104 年度上訴字第995 號、第996 號 105 年5月9 日 105 年9月14日 6-2 販賣第二級毒品（2 罪） 102 年4 月18日、5 月18日 各處有期徒刑3年9 月 6-3 販賣第二級毒品（3 罪） 102 年4 月14日、24日、25日 各處有期徒刑3年8 月 最高法院105 年度台上字第2298號 105 年9月14日 6-4 販賣第三級毒品 102 年4 月15日 有期徒刑2 年10月 6-5 轉讓禁藥 102 年8 月16日 有期徒刑8 月 7 7-1 販賣第一級毒品 102 年5 月10日 有期徒刑7 年10月 本院105 年度上更（一）字第25號 106 年3月30日 106 年4月25日 7-2 販賣第一級毒品 102 年5 月16日 有期徒刑7 年8月 同上 同上 7-3 販賣第一級毒品 102 年5 月16日 有期徒刑7 年9月 8 販賣第二級毒品 102 年4 月3 日 有期徒刑3 年6月 本院108 年度上更（一）字第48號 109 年8月4 日 110 年3月25日 最高法院110 年度台上字第1585號 110 年3月25日【附表二】（本院110年度聲字第925號裁定附表）