臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度軍侵上訴字第3號上 訴 人 臺灣澎湖地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林修賢選任辯護人 簡嘉宏律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣澎湖地方法院112年度軍侵訴字第2號，中華民國114年2月12日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署112年度軍偵字第32號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ａ０１現役軍人，成年人故意對少年犯強制性交罪，共貳罪，各處有期徒刑貳年貳月。應執行有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、Ａ０１於民國112年6月間為服役中之軍人（已於112年8月31日退伍）。同年6月15日，Ａ０１透過網路交友軟體結識代號BU000-A112008之女子（00年0月出生，下稱甲女)。其明知甲女年僅14歲，竟於同年6月18日上午與甲女相約見面後，將甲女帶往澎湖縣○○市○○路0號「○○大飯店」某房間內，並於同日（18日）上午11時30分許，基於成年人故意對少年強制性交之犯意，挾其身形體力之優勢，在甲女抗拒及明示反對的情形下，違反甲女意願，以○○進入甲女○○、○○等方式對甲女○○○○直至○○。事畢，Ａ０１帶同甲女外出用餐。用餐結束後，Ａ０１又將甲女帶回上開飯店，並於同日下午12時40分許，再次基於成年人故意對少年強制性交之犯意，在上開地點，以同一方式，在甲女抗拒及明示反對的情形下，違反甲女意願，對甲女○○○○直至○○。嗣因甲女於上開時間行蹤不明，甲女之父（卷內代號BU000-A112008A，下稱甲父）詢問後，經甲女告知上情而報警查獲。
二、案經甲女、甲父訴由澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方檢察署（以下稱澎湖地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告Ａ０１於民國112 年6 月18日行為時係任職服役中之軍人，然該時並非戰時，且被告已於同年8 月31日退伍（見112年度軍偵字第32號卷第109 頁之澎湖地檢署公務電話紀錄單），不再具有軍人身分，依軍事審判法第1 條規定，本案仍應適用刑事訴訟法追訴、處罰，合先敘明。
二、公訴意旨及本院均認本案被告所涉犯者係性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，而本院製作之判決又屬必須公示之文書，爰依性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項，及性侵害犯罪防治法施行細則第10條等規定，對被害人及其他足資識別被害人身分之相關資訊予以隱匿，合先敘明。
三、證據能力之判斷㈠查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，當事人及被
告辯護人於原審及本院審理程序中，均明示同意有證據能力（見原審卷第119至120頁、第278頁；本院卷第76頁），本院審酌上開證據之取得並無瑕疵，與本案待證事實具有關聯性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
㈡本判決所引被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，
均與本件事實之認定有關，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行證據調查程序，當事人對證據能力亦無爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均可認為有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理程序中坦承不諱（見警卷第5至12頁，偵卷第97至107頁，原審卷第118、278、290頁，本院卷第75、217頁），核與證人即告訴人甲女、證人即告訴人甲父於警、偵訊中之證述情節大致相符（見警卷第13至29頁，偵卷第29至53頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表（見警卷第31至33頁）、甲女手繪現場圖、刑案現場平面圖、現場照片（見警卷第35至43頁）、○○大飯店旅客房間登記表（見警卷第45頁）、性侵害犯罪事件通報表、澎湖縣政府警察局性侵害案件被害人真實姓名對照表（見軍偵彌封卷第3 至5 頁）、刑案現場監視錄影器影像截圖及甲女傷勢照片（見軍偵彌封卷第11至15頁、第23至31頁）、甲女與被告在交友軟體「探探」、「IG」對話紀錄截圖（見軍偵彌封卷第17至19頁）、被告提供甲女交友軟體「探探」自我介紹畫面截圖（見軍偵彌封卷第21頁）、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見軍偵彌封卷第33至43頁）、澎湖縣政府警察局婦幼警察隊性侵害案件減少被害人重複陳述作業報告（通報）單、澎湖縣政府警察局性侵害案件被害人真實姓名對照表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書（見軍偵彌封卷第49至57頁）、澎湖縣政府警察局112 年8 月3 日澎警婦字第1120015846號函暨檢附內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份（見軍偵彌封卷第59至67頁）、高雄市立凱旋醫院精神鑑定書（見本院卷第133 至17
1 頁，原審不公開卷第17至55頁）等在卷可稽，並有被害人衣物、相關採證物等扣案為佐（見原審卷第19至22頁）。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪
一、罪名：核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項、刑法第221 條第1項之現役軍人成年人故意對少年犯強制性交罪。公訴意旨漏論兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定，尚有未洽，惟因起訴基本社會事實相同，且經法院於審理時告知變更後之罪名（見原審卷第276 頁、本院卷第74、210 頁），使被告及其辯護人有辯論機會，無礙被告防禦權之行使，本院自得併予審究，並變更起訴法條。
二、罪數：被告於112年6月18日上午11時30分許在前揭「○○大飯店」某房間內，以前述方法對甲女強制性交得逞後，即與甲女離開飯店，轉往他處用餐，期間甲女未遭強暴脅迫及限制行動自由，但因甲女不欲使家人擔心，遂未對外求救。待用餐結束後，被告向甲女表示要回前述飯店拿包包，甲女表示在門口等待就好，但被告仍要求甲女跟隨，並稱不會對甲女怎麼樣，甲女信其言，並跟隨被告一同進入飯店房間，惟進入房間後，被告又於同日12時40分，以同樣方法對甲女○○○○，甲女先、後兩次都有拒絕、反抗等情，業據證人甲女於警詢及偵查時證述明確（見偵卷第42、43頁），並為被告所不爭執。
是被告先、後兩次對甲女為○○○○之間隔已約1小時，中間有外出飯店用餐再返回，時間並非接續，且甲女用餐時人身自由並未受到拘束。另參以被告及甲女均表示被告兩次○○○○行為都有○○，被告復自稱其犯罪動機是「太衝動、控制不住自己」（偵卷第103頁）等情，足徵被告於第一次性衝動所引發之犯意滿足後，即外出用餐，甲女於外出用餐期間，其人身自由受強制之狀態已中斷，待用餐完畢，被告誘使甲女返回同一地點，並再次因性衝動而萌生犯意，進而對甲女強制性交。是以被告顯非利用同一情境、場所，於其性衝動引發之犯意尚未滿足前及甲女人身自由仍受拘束的狀態下，接續對甲女性交，其前、後犯意明顯有別，行為亦不相同，雖侵害相同法益，仍應評價為兩罪，並分論併罰。
三、刑之加重、減輕事由：㈠按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查本案被告於00年0月00日出生，此有被告個人戶籍資料在卷可查（原審卷第231頁），是其行為時係已滿18歲之成年人。而被告先、後兩次犯行皆是故意對甫滿14歲、仍在少年階段之甲女為之，應依上開法律規定加重其刑。
㈡又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而該規定中所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言（最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號及51年度台上字第899號判決意旨參照）。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有適用（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。查刑法第221條第1項強制性交罪之法定最低刑度為3年以上有期徒刑，然個案犯罪情節及手段不一而足，對被害人所生損害亦有差異，如未斟酌個案差異，一律科以法定最低本刑3年以上有期徒刑，不符憲法上之實質平等要求，並違反刑罰公平性原則及矯正、教化被告之刑罰目的。本件被告雖以前揭方式對甲女為強制性交兩次，然二人見面時有類似情侶之曖昧情愫，並非被告在雙方毫無感情的情況下對甲女施以強制力，此觀甲女於偵查中自稱：「（問：妳是不是對他有好感，才會與他聊天，並進而與他發生性關係？）有的。（問：什麼樣的好感？）因為我想要他當我的男朋友」（見偵卷第41頁）等語即明。況被告犯罪時甫滿19歲，血氣方剛，年輕識淺，以致難以克制衝動，輕忽行為後果之嚴重性，且其於犯罪過程中並未拿持兇器，亦未使用恐嚇、脅迫等手段，或以故意傷害甲女身體之方法達成其目的。嗣於本院審理中，被告與甲女及甲女之父、母達成和解，被告承諾賠償對方合計新臺幣（下同）70萬元，分期給付，迄宣判前，已全數給付完畢，甲女及其父、母於和解時表示宥恕被告犯行，同意法院給予被告從輕量刑、自新或緩刑機會，此有和解筆錄1份及匯款證明共9張等在卷可考（見本院卷第79至80頁、第87、93、99、105、125、153、167、193、227頁）。被告復於近段時間內（114年6月至9月間）捐款3百元給財團法人高雄市私立星星兒社會福利基金會；捐款5百元予財團法人幼幼社會福利慈善基金會；另捐白米50斤予臺北市政府社會局遊民收容中心，此亦有上開基金會之捐贈收據共3張及臺北市政府遊民收容中心之外界捐物簽收單影本1張等附卷供憑（見本院卷第133至137頁），足徵被告尚知悔改，良知未泯，本院綜觀上情認為如對被告科以上開罪名之法定最低本刑，刑責仍屬過重，尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
㈢被告同時有上開刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減。
肆、上訴論斷之理由：
一、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告先、後兩次對甲女強制性交，犯意各別，行為不同，應分論併罰，有如前述。原判決認應合為一罪，以接續犯評價，尚有未恰。㈡原判決雖有依兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定論罪，但漏未論及依該規定加重其刑，亦非適法。㈢被告犯罪時年僅19歲，年輕識淺，其對甲女犯罪時，兩人有情侶般的曖昧情愫，有如前述，且被告於本院審理中，與甲女及甲女之父、母達成和解，獲得彼等原諒，並已全數給付其承諾和解金額，犯後態度良好，原審未及審酌此等情形，並適用刑法第59條之規定酌減其刑，同有未妥。檢察官以原審量刑過輕為由而提起上訴之部分，雖無理由，然原判決既有如上未恰之處，仍應由本院撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時為甫滿19歲之成年人，其明知甲女年僅14歲，尚屬年幼，性自主意識未發展完全，竟為滿足個人私慾，違反甲女意願，對甲女○○○○，戕害甲女之身心健康與人格發展，惟考量被告事後坦承犯行，與甲女及其父、母達成和解，並已賠償其承諾之70萬元賠償金全部，態度良好；其另有違反家庭暴力防制法、兒童及少年性剝削防制條例之犯罪前科，有法院前案紀錄表在卷供憑，素行非佳，兼衡被告本件犯罪之動機、手段及其於本院審理時自述之教育程度、目前之工作、婚姻、家庭及經濟狀況（見本院卷第218頁）等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。另酌以被告所犯兩罪間之整體犯罪關係，所犯均係妨害性自主之罪，數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性，並考量行為人復歸社會可能性等節，爰併定其應執行刑，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳建佑提起公訴及上訴，檢察官姚崇略到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林青怡法 官 王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
《兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項》成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
《中華民國刑法第221條》對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
《陸海空軍刑法第76條第1項第7款》現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
七、妨害性自主罪章。