臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度醫上訴字第1號上 訴 人即 被 告 許連松選任辯護人 邱芬凌律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣屏東地方法院114年度醫訴字第1號，中華民國114年7月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署114年度醫偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許連松犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案如附表所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰陸拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、許連松明知自身僅有齒模製造技術員（俗稱齒模師）資格，並未取得中華民國牙醫師資格，依法不得從事牙醫師醫療業務，竟基於非法執行醫療業務之犯意，自民國107年1月間起至113年11月6日為警查獲前某時止，在屏東縣屏東市○○○路0段000巷00號之住處，為不特定病患進行製作假牙、咬模、印模、試戴、安裝假牙及擦拭口腔內藥物等醫療行為並收取診療費用，而非法執行醫療業務。嗣經警於113年11月6日10時10分許持搜索票至上址執行搜索，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經屏東縣政府衛生局函請臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局屏東分局調查及報告後起訴。
理 由
一、檢察官、被告許連松及辯護人於本院審判期日，就本判決所引用之傳聞證據均明示同意有證據能力（見本院卷第71頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
二、被告對於本件非法執行醫療業務之犯罪事實於本院審理時坦承不諱，並有臺灣屏東地方法院113年聲搜字第785號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓（證）物責付保管單、扣案物照片(見他卷第97至112頁)、被告之齒模製造技術員從業執照及登記證、屏東縣齒模製造技術員公會會員證書、中華民國牙齒齒模製造技術員公會全國聯合會會籍證書、估價單7紙、臺灣屏東地方檢察署檢察官勘驗筆錄、扣案帳本影印資料(見醫偵卷第51至57、63至93頁)在卷可稽，復有如附表所示之物扣案可憑，認被告出於任意性之自白與事實相符，本件事證明確，被告非法執行醫療業務犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪㈠被告未取得牙醫師資格，自不得為製作假牙、咬模、印模、
試戴、安裝假牙及擦拭口腔內藥物等醫療行為。是核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。
㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之
特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。而醫師法第28條前段所謂「執行醫療業務」，即係以繼續之意思，反覆實施同種類之行為為目的之社會活動，是被告持續多年為不特定病患為醫療行為，具反覆實施性質，在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而僅論以一罪。
四、不另為無罪部分公訴意旨另以：被告自98年6月間起至106年12月底，在上址為不特定病患進行製作假牙、咬模、印模、試戴、安裝假牙及擦拭口腔內藥物等醫療行為，因認被告除上揭已論罪之非法執行醫療業務犯行外，此部分亦涉犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪嫌等語。惟查：
㈠按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
㈡公訴意旨認被告自98年6月間起為非法執行醫療業務犯行之主
要證據為GOOGLE地球街景擷取照片(見醫偵卷第59至62頁，起訴書證據並所犯法條欄一編號2)，且被告於原審坦承檢察官起訴書所載之犯罪事實（即被告自98年6月間起為非法執行醫療業務犯行），而為認罪之陳述（見原審卷第48、58、64頁）。然查，被告既於本院主張其就本案係自107年間開始為非法執行醫療業務犯行等語（見本院卷第85頁），則被告先前所為關於自98年6月間起至106年12月底為非法執行醫療業務犯行之自白，自須有補強證據足以佐證確與事實相符，始能採為認定被告犯罪之證據。而卷附98年6月間被告上址住處外之GOOGLE地球街景擷取照片，雖可見該處有懸掛「連松【附唇齒圖】」之招牌，惟因被告有齒模製造技術員（俗稱齒模師）資格，依法可從事假牙製作之業務行為，且上開招牌並無法一望即知該處係為他人從事牙醫師醫療業務之處所，其他卷內證據亦無從證明被告係自98年6月間起為非法執行醫療業務犯行，故無法徒憑98年6月間被告上址住處外之GOOGLE地球街景擷取照片，遽認被告此部分犯行，公訴意旨認被告所犯此部分（98年6月間起至106年12月底）非法執行醫療業務犯行，顯屬不能證明，就此部分原應為被告無罪之判決。惟檢察官認此部分與前開被告有罪部分，具有集合犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：被告被訴自98年6月間起至106年12月底非法執行醫療業務犯行，尚屬不能證明，自不成立犯罪，原判決認定被告自98年6月間起至113年11月6日為警查獲時止為非法執行醫療業務犯行，並依此事實為基礎計算被告之犯罪所得，容有事實認定錯誤之情形，辯護人據此指摘原判決關於犯罪所得之沒收過高，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
六、科刑㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未具備牙醫師資格
，仍擅自從事牙醫師醫療業務，時間長達近7年，對前來看診之不特定病患生命、身體健康造成潛在風險及危害，並破壞醫療體系健全與發展，所為自有不該。惟念尚無證據證明被告所為有造成任何病患身體健康上產生實際損害，及被告犯後始終坦承犯行，態度良好，並考量被告前無犯罪紀錄（被告所犯前案緩刑期滿未經撤銷緩刑之宣告），有法院前案紀錄表可佐，素行良好，暨被告於原審及本院自陳之生活狀況、智識程度（因涉及被告個人隱私，不予揭露，見原審卷第67頁，本院卷第87頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈡被告前曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然該案緩刑
期滿未經撤銷，依刑法第76條規定，刑之宣告已失其效力，等同未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有法院前案紀錄表可參，本院審酌被告經宣告緩刑之前案雖同為違反醫師法案件，然迄其係於前案確定後已逾10餘年始再犯本案，可見前案有一定之嚇阻效力，被告到案後始終坦承犯行，態度良好，被告經此偵審程序，應知所警惕，而無再犯之虞，又為達對被告產生足夠嚇阻力之效果，宜以較長期之緩刑期間使其能時時警惕自身，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年。另為確保收緩刑之功效，應課予一定條件之緩刑負擔，令被告能從中深切記取教訓，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告自本判決確定之日起1年內向公庫支付新臺幣（下同）20萬元，以啟自新。至被告若違反上開附負擔之條件，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其之緩刑宣告，併予敘明。
七、沒收㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表各編號所示之物(其中如附表編號1係責付被告保管)，均為被告所有，且供被告本案犯罪所用之物，業據被告供述明確，自均應依上開規定，宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；又前條犯罪所得
及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第38條之2第1項前段、第2項分別定有明文。被告及辯護人雖辯稱被告本件犯行每月所得僅約8千至1萬元云云，惟查：
⒈被告於警詢時供稱：非法從事醫療業務行為每月獲利約3至4
萬元等語(見他卷第84頁)，且被告於偵查中供稱：每月收入約3至4萬元，（扣案）估價單是幫客人做齒模而開給客人的，每位客人都會開估價單，讓他知道是多少錢。扣案帳冊每月28日都有紀錄一些數字、文字，是我跟廠商進材料，我固定在每月28日匯款給人家（的紀錄）等語(見他卷第124頁，醫偵卷第49頁）。而依扣案估價單所示(見醫偵卷第63、65頁），被告於113年10月16至26日之短短10日內，向客人所收取之金額多達2萬2,300元，復依檢察官勘驗筆錄、扣案帳本影印資料(見醫偵卷第67至93頁），顯見被告每月要付給假牙材料廠商的金額幾乎都在5萬元以上等情，足信被告所供其犯行每月獲利約3至4萬元等語，自屬可採，以有利於被告之認定，本院因認被告本件犯行之犯罪所得應估算為每月3萬元，參諸被告本件犯行之犯罪時間為107年1月間起至113年11月6日為警查獲前某時止，為計算方便及有利於被告之認定，本案犯罪所得之期間計算基礎爰採列至113年10月間止，是被告非法執行醫療業務犯行經列為犯罪所得估算之期間為82月（107年1月間起至113年10月間止），其犯罪所得經估算合計為246萬元（計算式：3萬×82=246萬）。
⒉被告及辯護人於原審及本院雖辯稱其先前所稱每月3至4萬元
之所得應包括合法代工費用云云，並舉證人陳福松為證，然依證人陳福松於本院所為之證述內容（見本院卷第72至77頁），僅得證明陳福松曾委託被告幫忙齒模代工，復因陳福松未記帳，無從認定其委託被告代工期間及所支付之費用為何，故被告及辯護人所為被告每月所得僅約8千至1萬元之抗辯，無法經由證人陳福松於本院所為之證述內容得到證實，證人陳福松之證述尚難以採為對被告有利認定之依據。反之，本院估算被告本件非法執行醫療業務犯行之犯罪所得為每月3萬元，係依被告於警詢時、偵查中所供之情，參諸扣案估價單、檢察官勘驗筆錄、扣案帳本等證據資料而定，已就被告為有利之認定，是被告及辯護人此部分所辯，並不足採。⒊被告非法執行醫療業務犯行之犯罪所得經估算固高達246萬元
，惟審酌被告現已高齡77歲，自稱目前無收入，靠子女撫養及領取國民年金過活等語（見原審卷第67頁，本院卷第87頁），且被告於113年度申報之所得僅為1筆（1萬3,500元），名下僅有上址住處之不動產1筆、自小客車1輛等情，有稅務T-Road資訊連結作業查詢結果所得表、稅務T-Road資訊連結作業查詢結果財產表在卷可稽（見原審卷第75、77頁），可認被告名下財產未豐，兼衡本院諭知緩刑之條件為支付公庫20萬元，及被告所為雖破壞我國醫療管理秩序，並造成患者之潛在風險，自應嚴加懲處，然被告係為各該病患執行醫療業務後始收取診療費用而為其犯罪所得，且被告非法執行醫療業務犯行之時間長達近7年，容有多位病患接受被告診療，顯見被告所執行醫療業務已獲眾多病患信賴，堪認被告取得犯罪所得過程，與一般傳統財產犯罪諸如竊盜、詐欺、恐嚇取財等犯罪，均係不勞而獲即取得犯罪所得之情狀，有相當程度之不同。本院考量刑法沒收制度之目的、刑法第38條之2第2項規定之立法意旨，及財產沒收與犯罪預防效果是否合乎比例原則，斟酌被告之犯罪情節及本件犯罪性質，因認將被告本件犯行之犯罪所得全數予以沒收，實有過苛之虞，且對於被告之生活影響甚鉅，因認將被告本件非法執行醫療業務犯行應沒收之犯罪所得，予以調整酌減至犯罪所得246萬元之三分之二即164萬元，已可達刑法第38條之2第2項規定之立法目的，而依刑法第38條之1條第1項前段、第3項規定，宣告沒收被告犯罪所得164萬元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 葉文博法 官 林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
書記官 周青玉附錄本判決論罪科刑法條全文：醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。
五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。
六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。
附表：扣案物編號 物 品 名 稱 數量及單位 備 註 1 牙科治療臺 1臺 責付被告保管 2 紫外線消毒箱 1臺 3 帳簿 1本 4 估價單 7張 5 齒鏡 33支 6 鑷子 28支 7 探針 8支 8 剪刀 1支 9 醫療器具 68支