臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度金上訴字第1417號上 訴 人即 被 告 王政熹上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度金訴字第423號，中華民國114年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第11553號、第11555號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王政熹未諭知沒收犯罪所得部分撤銷。
前開撤銷部分，王政熹未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、王政熹、黃羿棋（另由本院判決）、黎鎮豪及其他真實姓名年籍不詳之成年人所屬之詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，以附表詐欺方式欄所示方式，對附表所示之告訴人施用詐術，使其等陷於錯誤，將附表所示款項匯至吳志宏開設之中華郵政帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）內，王政熹即依照黎鎮豪指示，持郵局帳戶提款卡提領如附表所示款項，至高雄市○○區○○路00號花鄉汽車旅館交予黎鎮豪，經黎鎮豪轉交予黃羿棋，黃羿棋再依指示購買泰達幣（USDT）後轉至指定之電子錢包，以此方式層轉贓款，而隱匿詐欺犯罪所得。王政熹並因而獲得共計新臺幣（下同）3,000元之報酬。
二、案經謝采君、楊芳褕訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴人即被告王政熹經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達證書、戶役政網站資訊網站查詢-個人戶籍資料、本院刑事報到單、民國115年1月22日審理筆錄、法院在監在押簡列表各1份（本院卷第115頁、第149頁、第163至180頁）在卷可佐，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。
二、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業據檢察官於本院審理時表示同意列為證據等語（見本院卷第167頁），被告則經本院合法通知未曾到庭，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，亦查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，並經本院依法進行調查，是依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時坦承不諱（偵二卷第16至17頁、第75頁、聲羈一卷第12頁、原審金訴卷第72頁、第184頁、第196頁），核與告訴人謝采君、楊芳褕於警詢指述情節相符（警一卷第349至353頁、第373至375頁），並有謝采君之LINE通訊軟體、iMessage對話紀錄翻拍照片、臉書詐騙貼文、網路銀行轉帳交易明細（警一卷第355至361頁）、土地銀行自動櫃員機存戶交易明細表（警一卷第363至365頁）、楊芳褕之LINE及Instagram對話紀錄、手機通聯紀錄、網路銀行轉帳交易明細（警一卷第385至393頁）、刑案現場蒐證照片、Google路線圖、花鄉汽車旅館入住資料、被告手部刺青特徵照片（警一卷第37至44頁、第51頁）、被告詐欺車手提領一覽表（偵一卷第9頁）、郵局帳戶交易明細（警二卷第5頁）等在卷可考，堪認被告前揭任意性自白與事實相符。至被告本案獲得之犯罪所得部分，被告先於114年3月27日警詢及翌日法官羈押訊問時供稱其將贓款共計149,000元（即本案附表所示提領金額加總）交予黎鎮豪，黎鎮豪抽取1,000元予被告等語（警一卷第289至290頁、聲羈一卷第12頁）；於114年4月11日檢察官訊問時供稱：被告總共領149,000元，報酬是6,000元，因為被告欠黎鎮豪5,000元，所以實際上黎鎮豪僅拿1,000元給被告等語（偵二卷第73至74頁）；於原審114年5月16日法官訊問時供稱：被告有欠黎鎮豪錢，可以抵2,000元，黎鎮豪再給被告1,000元等語（原審金訴卷第71至72頁），足見被告自始所稱之1,000元，實際上為抵債之後所餘現金，則依照有利被告之認定，其犯罪所得應為3,000元（即抵銷黎鎮豪債權2,000元加上實拿1,000元），較為可採。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪之理由：㈠核被告如附表所為，應各論以洗錢防制法第19條第1項後段之
一般洗錢罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
㈡被告與黃羿棋、黎鎮豪及其他詐欺集團成員間就附表所示三
人以上共同詐欺取財、一般洗錢犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢告訴人謝采君雖有如附表編號1所示數次匯款行為，然係詐欺
集團成員基於單一詐欺取財之犯意，分別於密接時間內多次對其施用詐術，致其陷於錯誤，而先後為上開匯款行為，各詐欺行為獨立性薄弱，被害法益又屬單一，應論以接續犯之一罪。被告附表所為均係以一行為觸犯三人以上共同詐欺取財及洗錢罪，均應依想像競合之規定，各從一重論以三人以上共同詐欺取財罪（2罪）。
㈣刑之減輕事由：
⒈經查被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於115年1月21日
修正公布施行、同年月00日生效，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」；修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑」，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，而應適用修正前 詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定。
⒉按（修正前）詐欺犯罪危害防制條例第47條規定，自法條
文義以觀，行為人於偵查及歷次審判中均自白，若有犯罪所得（因犯罪而實際取得之個人所得）並自動繳交者，其法律效果為減輕其刑；符合前述要件，再加上並因而使偵查機關扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，其法律效果則層升為減輕或免除其刑。亦即，符合該條前段規定之要件，乃適用後段減免其刑規定之前提，該條前段、後段係結合為一獨立減免其刑規定，倘兼具前段減輕其刑及後段減免其刑之情形，僅能適用後段之規定減免其刑，不得再依前段規定遞予減刑。而洗錢防制法第23條第3項規定之條文結構與前開條例第47條相同，亦應為相同之解釋，自不待言。（最高法院114年度臺上字第3156號判決意旨可資參照）⒊被告固然於刑事聲請上訴狀記載其於警詢時已供出上游高
浩丞等人並予以指認，符合減刑要件等語（本院卷第21頁）。惟查被告本案獲有犯罪所得，業如前述，迄未自動繳交，其固於原審與附表所示告訴人和解/調解成立，惟亦未實際賠償分文，是縱使被告於偵查及原審審理均自白，仍不符修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、洗錢防制法第23條第3項前段之規定。則被告既未具備前述修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、洗錢防制法第23條第3項前段之要件為前提，依照前開最高法院判決意旨，無論其所述供出高浩丞等人乙情屬實與否（按本院已依被告聲請而函詢臺灣高雄地方檢察署及高雄市政府警察局三民第二分局，回函部分詳見本院卷第145至147頁，目前尚未偵辦完畢），縱因此使司法警察機關或檢察官得以查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，亦無從依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段、洗錢防制法第23條第3項後段減輕其刑，自不待言。
參、上訴駁回部分：
一、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
二、原判決就被告之刑罰裁量理由，業已妥為考量刑法第57條各款情形，暨被告固於原審與附表所示告訴人和解/調解成立，然迄未實際賠償等情，量處如附表原審主文欄所示之刑，其所為宣告刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用，難認有何不當。原判決復審酌被告附表所示犯行時間相近、犯罪手法、侵害法益相同，且犯罪後坦承犯行，展現其尚有自省改過能力之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等面向，依限制加重原則，就被告所犯附表所示2罪，定應執行之刑有期徒刑1年6月，亦屬妥適，應予維持。從而被告上訴意旨以其供出上游，應符合減刑事由為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
肆、撤銷改判部分（原判決關於犯罪所得沒收部分）：
一、按刑法上沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑）。為貫徹任何人都不得保有犯罪所得之原則，以根絕犯罪誘因之目的，縱於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算時，仍允許上級審於更正計算後，諭知較下級審為多之所得數額沒收，即修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370 條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用（最高法院110年度臺上字第2118號判決意旨可資參照）。經查原判決就被告犯罪所得認定為1,500元，未見說明認定之依據，復與本院認定之3,000元有間；暨原判決以被告與告訴人和解/調解金額遠高於其犯罪所得，認依刑法第38條之2第2項尚屬過苛而未予宣告沒收，亦有不當（詳後述㈠部分）。本件固僅被告提起上訴，然因沒收部分並無不利益變更禁止原則之適用，業如前述，是原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決未諭知犯罪所得沒收部分撤銷改判。
二、沒收部分：㈠犯罪所得部分：
被告持郵局帳戶提款卡於114年3月4日提領款項之報酬為3,000元，業經本院認定如前，核屬被告之犯罪所得，因前開犯罪所得未經扣案，被告復未實際賠償告訴人，亦未自動繳交，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡洗錢財物部分：
按洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，固採義務沒收主義。惟犯罪物或犯罪所得之義務沒收，僅在刑法第38條第2、3項、第38條之1第1項排除刑法之適用，其餘均應適用刑法第1編第5章之1中有關沒收之規定，亦即除單純違禁物（即未兼有犯罪物、犯罪所得性質者）外，於全部或一部不能或不宜執行沒收時均應諭知追徵，且違禁物、犯罪物、犯罪所得之沒收均有刑法第38條之2第2項過苛條款之適用（最高法院113年度台上字第5042號判決意旨參照）。經查，附表所示告訴人遭詐騙而匯入郵局帳戶之款項，經被告提領後，固均屬洗錢防制法第25條第1項所定之洗錢財物，惟該等款項業經被告層轉交付黎鎮豪、黃羿棋，業如前述，足見被告對於該等款項不具事實上管領權，若就該等款項對被告宣告沒收，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，就該等款項不予宣告沒收、追徵。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官潘映陸提起公訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 林裕凱法 官 李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 黃璽儒編號 告訴人 詐欺方式 提領時間及提領金額 原審主文 1 謝采君 詐欺集團成員於114年3月4日8時許，以暱稱「李金來」、「陳曉雅」、「新竹物流HCT」向謝采君詐稱：謝采君帳戶凍結，需匯款解除鎖定等語，以此方式施用詐術，使謝采君陷於錯誤，於114年3月4日12時58分、59分、13時5分、14分，分別匯款49,980元、19,976元、29,985元及6,985元至郵局帳戶。 王政熹於114年3月4日13時7分、7分、8分、14分，各提領5,000元、60,000元、35,000元、7,000元 王政熹犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 2 楊芳褕 詐欺集團成員於114年3月4日12時44分許，以暱稱「臺灣宅配通」、「陳健華」向楊芳褕詐稱：網路購物需另外轉帳等語，以此方式施用詐術，使楊芳褕陷於錯誤，於114年3月4日13時42分匯款42,237元至郵局帳戶。 王政熹於114年3月4日13時44分，提領42,000元 王政熹犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。