臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度金上訴字第1621號上 訴 人即 被 告 謝詩杰
何昊澤選任辯護人 彭瑞明律師上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度審金訴字第960號，中華民國114年7月18日、同年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度少連偵字第186號），關於科刑部分，提起上訴，本院合併判決如下：
主 文原判決關於謝詩杰刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，謝詩杰處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回（即何昊澤部分）。
理 由
一、程序事項㈠上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事
訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告謝詩杰、何昊澤（下依序稱被告謝詩杰、何昊澤，或合稱被告2人）均明示僅針對量刑上訴（本院卷第112至115、133頁）。職是，本院僅就原判決之宣告刑妥適與否，進行審理；另原判決雖「未及」審究詐欺犯罪危害防制條例溯源打詐執法章之諸多規定嗣經修正，並於民國000年0月00日生效一節，致未併為該部分之新舊法比較適用，然因該次之修正並「未」較有利，是以被告2人所犯本案猶應整體適用修正前之詐欺犯罪危害防制條例相關規定（註：即原審之裁判時法），均合先指明。
㈡被告謝詩杰經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭（本
院卷第77、89至93、129至137、167頁），爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。
二、上訴意旨之說明㈠被告謝詩杰上訴意旨略以：被告謝詩杰犯後已深切反省自己
所造成之錯誤，並專注工作而有意賠償告訴人李宥臻（下稱告訴人），且不會再有違法之舉，惠請斟酌上情並考量被告謝詩杰尚需照顧年邁之父母，對被告謝詩杰從輕量刑等語，指摘原判決關於被告謝詩杰之宣告刑有過重之不當。
㈡被告何昊澤上訴意旨略以：被告何昊澤於原審即與告訴人達
成調解，且當初涉犯本案，實有需償還積欠地下錢莊款項之因素，而非圖滿足個人吃喝玩樂之私慾，惠請斟酌上情後，比照被告何昊澤所提供之過往判決前例，適用刑法第59條為被告何昊澤量處得聲請易服社會勞動之刑等語，指摘原判決對被告何昊澤所宣告之刑，失之過重。
三、刑之減輕事由㈠修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段部分：
1.具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段「犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律」之規定，乃減輕刑罰溯及適用原則之規範…行為人犯刑法第339條之4之罪，因刑法本身並無犯加重詐欺取財罪之自白減刑規定，而詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用。再同條例第47條前段「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」之規定，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，此乃本院近期依刑事大法庭裁定據以113年度台上字第4096號判決所為之統一法律見解（最高法院113年度台上字第3141號判決意旨參照）。而前述既係最高法院針對修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條應如何適用所為，自應為適用該修正前規定之本案所參照。
2.被告2人於偵查及歷審均自白犯行（偵卷第122、235至236頁，原審卷第103、217頁，本院卷第115頁）。又原審認定被告2人俱無個人實際犯罪所得，而檢察官對於原審此部分之認定未曾稍予爭執，本院自應同此認定，則依諸首揭說明，被告2人本案所犯詐欺犯罪，自俱應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，減輕其刑。
㈡（現行）洗錢防制法第23條第3項前段：
犯前四條之罪（含第19條），在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，（現行）洗錢防制法第23條第3項前段定有明文。而被告2人符合偵查及歷次審理均自白犯行之要件，且俱無個人實際犯罪所得，既如前述，是被告2人所犯洗錢財物未達1億元之一般洗錢罪部分，乃另符合（現行）洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑之規定。惟此因屬想像競合犯輕罪之減輕事由，爰於量刑時審酌（最高法院109年度台上字第3936號判決採此見解）。㈢被告何昊澤雖另求予適用刑法第59條規定再予減刑，經查：
1.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。而所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
2.被告何昊澤所犯本案經依法減輕其刑後，處斷刑區間下限乃為「6月有期徒刑」，對比其大喇喇出面向告訴人收取新臺幣（下同）150萬元之鉅額款項等犯情，顯乏過重之疑慮，難認有何情輕法重之憾，且尚不因犯後已與告訴人調解成立，抑或違反本案之動機乃導因於積欠地下錢莊款項所致，即有不同之認定，是被告何昊澤求予（再）適用刑法第59條酌減其刑，要無足取甚明。又基於被告謝詩杰同係大喇喇出面向告訴人收取款項，且金額雖尚低於被告何昊澤，但50萬元亦顯非區區之數等犯情，是被告謝詩杰同無適用刑法第59條之餘地，併予指明。
四、上訴有無理由之論斷㈠撤銷改判部分（即被告謝詩杰刑之部分）：
1.原判決就被告謝詩杰之宣告刑部分，固非無見。惟被告謝詩杰提起第二審上訴後，已與告訴人達成和解，而承諾賠償告訴人50萬元，並當場賠付第1期款15萬5000元（餘款則以每月支付5000元之方式，分期清償），有和解筆錄在卷堪以認定（本院卷第169至170頁），原審未及審究該情，量刑即非無過重之失。被告謝詩杰執此提起上訴，指摘原審對其之宣告刑存有過重之不當，核屬有理由，自應由本院將原判決關於被告謝詩杰刑之部分，予以撤銷（即主文第1項）。
2.本院審酌被告謝詩杰不思循正途賺取所需，竟參與加重詐欺犯行，無視政府一再宣示掃蕩詐騙集團之政策，而以行使偽造私文書等手法，騙取告訴人之財物，並製造金流斷點，增加檢警查緝犯罪之困難，其所為實值非難。惟念被告謝詩杰始終坦承犯行不諱，並同時符合洗錢防制法第23條第3項後段之減刑規定，且其提起第二審上訴後，業與告訴人達成前述和解內容並當場支付15萬5000元之第1期款，而實際填補告訴人之部分財產損害，並徵獲告訴人之諒解（本院卷第169至170頁所附和解筆錄參照）。再考量被告謝詩杰於本案之角色及分工，僅係聽從上游指示行事之最基層（出面）取款車手，及告訴人遭詐騙之金額與被告謝詩杰相關者乃為50萬元。末兼衡被告謝詩杰於歷審所陳其大學畢業之智識程度、未婚無子女、現從事YouTube影片剪輯兼職工作、需扶養年邁雙親之家庭生活經濟狀況（原審卷第223頁，本院卷第27、112頁），及其素行（本院卷第57至70頁所附法院前案紀錄表參照）等一切情狀，爰量處被告謝詩杰如主文第2項所示之刑，亦即不併科罰金，以符罪責相當而不過度評價。又被告謝詩杰另因故意犯罪經法院處有期徒刑6月確定而現執行易服社會勞動中（本院卷第62至63頁所附法院前案紀錄表參照），是以已不符合緩刑宣告之條件，亦併指明。㈡上訴駁回部分（即被告何昊澤部分）：
1.就被告何昊澤是否有刑法第59條之適用方面基於個案拘束原則，自不得援引他案（包含行為人所犯其他案件）是否適用刑法第59條規定酌減其刑，作為本案應否比照辦理之判斷基準。而被告何昊澤所犯本案並無刑法第59條適用之餘地，業經敘明如前，是其執他案判決書（本院卷第15至21頁）求予比照適用刑法第59條再對其酌減其刑，顯屬無理由。
2.就原判決關於被告何昊澤宣告刑是否過重方面⑴刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重之事由及其評價，於法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，或偏執一端，致顯有失出失入情形，即非得任意指為違法（最高法院112年度台上字第1339號判決意旨參照）。⑵原判決就此部分，審酌被告何昊澤無視我國現正大力查緝
詐騙集團之政策，竟以擔任面交車手之方式與集團成員共同詐騙他人財物，侵害告訴人之財產法益，且嗣後復將經手之贓款層轉上游，阻斷檢警查緝贓款流向之管道，而使告訴人難以追償，所為殊值非難。惟念被告何昊澤始終坦承犯行之犯後態度，及其已與告訴人以30萬元調解成立並業賠償5000元（原審卷第148之17至148之18頁所附調解筆錄參照），所生損害稍減。兼衡被告何昊澤之犯罪動機、分工手段、參與情節、告訴人之財產受損程度、檢察官求刑之意見；並考量被告何昊澤於原審審理時所述之智識程度與家庭經濟狀況（原審卷第111頁參照），及其如法院前案紀錄表所示素行等一切情狀，量處被告何昊澤有期徒刑1年8月之刑。
⑶本院經核原判決此部分所為之量刑，已就刑法第57條各款
所列，予以審酌，尚無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度，亦乏偏執一端，致顯有失出失入情；又同基於個案拘束原則，自亦不容被告恣執他案量刑要求比照，並遽憑以指摘原判決量刑存有過重之失。職是，尚難認原判決此部分有何量刑過重之違誤。
3.綜上所述，被告何昊澤上訴意旨所指，無一係屬有理由，本院自應予駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官任亭提起公訴，檢察官蔡宗聖到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 林永村法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
書記官 方柔尹◎附錄本案所犯法條：
《刑法第210條》偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
《刑法第216條》行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
《刑法第339條之4第1項第2款》犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。《（現行）洗錢防制法第19條第1項》有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金。