臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度金上訴字第1660號上 訴 人即 被 告 黃子峻輔 佐 人 曾滿意指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院113年度金訴字第991號，中華民國114年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署113年度少連偵字第63號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍㈠上訴人即被告黃子峻（下稱被告）因犯三人以上共同詐欺取
財未遂罪，經原審判處罪刑及沒收後，被告不服提起上訴，本院審查被告上訴狀內容，未就所犯犯罪事實、罪名及沒收不服，僅就刑法第57條適用當否部分提起上訴（見本院卷第17至19頁），經本院於審判程序時闡明刑事訴訟法第348條第3項一部上訴之意旨，被告辯護人明示本案僅就原審判決刑之部分為一部上訴，有審判程序筆錄可稽（見本院卷第108頁），是本院就被告之審判範圍為原審判決宣告刑之部分。
㈡被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，惟經辯護人在場
為其辯護，依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決。
二、被告上訴意旨被告自幼受精神疾患所苦，成年後受輔助宣告，依據屏安醫院精神鑑定報告之結果，被告於C量尺-性格違常傾向量尺多數呈現嚴重偏差、A量尺-嚴重精神病傾向量尺、B量尺-焦慮傾向量尺等絕大多數均呈現「嚴重偏差」，故被告對於犯罪行為之認知顯非一般人，原審量刑實有過重之嫌。又原審判決書量刑理由先記載「犯後亦未予被害人和解或取得原諒，至犯罪所生之損害未獲彌補……」，又記載「本案屬未遂犯，證人陳青宏提出之200萬元亦經發還證人陳青宏……」，既被害人陳青宏（下稱被害人）實際上並未因被告犯行受有損害，原審判決有理由矛盾之情，為此提起上訴。
三、本院審判範圍之理由㈠刑法第57條第9款規定，犯罪所生之危險或損害為科刑輕重標
準之一，是犯罪發生危險之程度、直接或間接之物質或精神上損害之大小，均影響刑罰輕重之裁量（最高法院101年度台上字第6305號刑事判決）。行為人有無與被害人和解、修復及賠償損害，應整體考量行為人有無對其刑事犯罪行為所肇致財產上、非財產上及精神上等不同類型之損害予以修復、賠償，如有為之，始得作為刑罰裁量之減輕事由（MüKoStGB/Maier StGB §46 Rn.340-342）。經查：被告所為固屬未遂，惟仍屬刑事不法行為，於行為階段之著手實行中，被害人縱無財產上之損害，仍有非財產上及精神上之損害，但被告未就犯罪所生肇致被害人之非財產上及精神上損害予以修復、賠償，自難以作為量刑減輕事由。以此而言，原審刑罰裁量理由記載被告犯後未與被害人和解或取得原諒，犯罪所生之損害未獲彌補等情，確屬事實而無違誤，被告就此部分提起上訴，並無理由。
㈡關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟
已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。經查：審查原審對於被告所為犯行之刑罰裁量理由（見原審判決第8頁第12行至第9頁第7行），尚無違法或濫用刑罰裁量權之情事，原審刑罰裁量之依據，經本院查核後確實與卷證相符。本院另查：被告上訴意旨所指量刑事實有關其身心障礙因素部分，業據原審予以調查、考量並作為量刑減輕因子。另本院綜合刑法第57條各款所示量刑全部因子予以通盤考量，原審量刑仍屬妥適，被告上訴意旨所指尚無從動搖推翻原審關於刑之量定。綜上，被告執前詞提起上訴，請求依據刑法第57條從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官蔡佰達、賴以修提起公訴，檢察官宋文宏到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
書記官 林昭吟