臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度金上訴字第1051號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 吳任榮宙選任辯護人 樓嘉君律師被 告 游士緯上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度金訴字第865號，中華民國113年12月20日、114年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第26607號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳任榮宙量刑部分（包括緩刑諭知）撤銷。
前開撤銷部分，吳任榮宙處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回（即被告游士緯部分）。
理 由
壹、程序事項：
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
二、本件上訴人即檢察官於本院已明示係針對原判決關於刑之部分上訴（本院卷第231頁），依據前述說明，本院僅就刑之部分妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
貳、上訴論斷
一、檢察官上訴意旨略以：㈠被告吳任榮宙部分
1.原判決依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，對於被告吳任榮宙所為詐欺犯罪予以減刑，尚有不當：
⑴詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之立法說明：為使犯
本條例詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，「同時」使詐欺被害人可以取回財產上所受損害，行為人自白認罪，並自動繳交其犯罪所得者，應減輕其刑，以開啟其自新之路。是行為人須自白犯罪，如有犯罪所得者，並應自動繳交犯罪所得，且所繳交之犯罪所得，須同時全額滿足被害人所受財產上之損害，始符合上開法條前段所定之減刑條件。參照同條例第43條規定，詐欺獲取之財物或財產上利益達500萬元者，量處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金。
達1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億元以下罰金。其立法說明，就犯罪所得之計算係以同一被害人單筆或接續詐欺金額，達500萬元、1億元以上，或同一詐騙行為造成數被害人被詐騙，詐騙總金額合計500萬元、1億元以上為構成要件。益見就本條例而言，「犯罪所得」係指被害人受詐騙之金額，同條例第47條前段所規定，如有「犯罪所得」自應作此解釋。
⑵再以現今詐欺集團之運作模式，詐欺犯罪行為之既遂，係詐
欺機房之各線機手、水房之洗錢人員、收取人頭金融帳戶資料之取簿手、領取被害人受騙款項之「車手」、收取「車手」所交付款項之「收水」人員等人協力之結果，因其等之參與犯罪始能完成詐欺犯行，其等之參與行為乃完成犯罪所不可或缺之分工。法院科刑時固應就各個共犯參與情節分別量刑，並依刑法沒收規定就其犯罪所得為沒收、追徵之諭知，惟就本條例而言，只要行為人因其所參與之本條例所定詐欺犯罪行為發生被害人交付財物之結果，行為人即有因其行為而生犯罪所得之情形，依民法第185條共同侵權行為損害賠償之規定，本應由行為人對被害人之損害負連帶賠償責任，從而行為人所須自動繳交之犯罪所得，應為被害人所交付之受詐騙金額。否則，若將其解為行為人繳交其個人實際獲得之犯罪報酬，則行為人僅須自白犯罪，並主張其無所得或繳交與被害人所受損害顯不相當之金錢，即符合減刑條件，顯與本條立法說明，及本條例第1條所揭示立法目的不符，亦與憲法保障人民（被害人）財產權之本旨相違，自難採取。又此為行為人獲得減刑之條件，與依刑法沒收新制澈底剝奪犯罪所得之精神，宣告沒收其實際犯罪所得，並無齟齬，且係行為人為獲減刑寬典，所為之自動繳交行為（況其依上開民法規定，本即應對被害人之損害負連帶賠償責任），與憲法保障人民（行為人）財產權之本旨亦無違背。
⑶詐欺犯罪危害防制條例第47條前段既規定：「犯詐欺犯罪，
在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，以有犯罪所得並自動繳交為要件，即應以犯詐欺罪既遂，自白並自動繳交被害人受詐騙金額者為限，至犯罪未遂者，被害人未因此受財產損害，行為人既無犯罪所得可以繳交，自無上開減刑規定之適用，亦屬當然。綜上，被告吳任榮宙應無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之適用。
2.被告吳任榮宙不應依刑法第25條第2項後段按既遂犯之刑減輕其刑:
⑴被告吳任榮宙與同案被告游士緯擔任本案詐騙集團監控手，
負責監控面交車手即同案被告金榮廷，於113年8月26日13時30分許，在告訴人林啓安住處前向告訴人取款，被告吳任榮宙且須錄影回報詐騙集團，該詐騙集團成員則事先於不詳時、地，偽造「聯巨投資股份有限公司」之「有價證券專用帳戶」6紙(上有偽造之「聯巨投資有限公司印」、「莊宏仁」、「趙建凱」）後交給同案被告金榮廷，以便同案被告金榮廷可交付告訴人而行使之，足見被告與所屬詐騙集團事前之分工極為縝密，計畫甚屬週詳，衡情被告應係抱著必定要詐騙財物得逞之決意。雖終局於同案被告金榮廷向告訴人收取300萬元時，當場為埋伏員警以現行犯逮捕，並扣得上開偽造私文書，而詐欺未遂，警方復依即時監控監視器影像，發現車牌號碼000-0000號自小客車於上址附近徘迴，於同日13時59分許，在高雄市苓雅區四維一路與福安路口攔查上開車輛，當場查獲被告及同案被告游士緯。而被告與同案被告金榮廷、游士緯之所以未能如願向告訴人收300萬元而實現不法侵害告訴人財物之主因，全係出自告訴人先前已被本案詐騙集團成員詐騙2,123萬375元後，察覺有異而報警，並積極配合警方查緝，警方再藉由了解、剖析告訴人提出之相關事證，進而積極策畫、分工埋伏與當場抓人，始順利能查獲被告等人之惡行。因此本案之未遂，並非出自被告內心萌生悔悟，或有何提供協力所致，更非被告臨時幡然醒悟後，主動中止或中斷其犯行所致。被告於本案之犯罪行為，主觀上具有法敵對之存心，客觀上因已著手進行犯罪行為，而與既遂犯全無差別，是由罪責之評價及預防法益侵害之目的以觀，實不存在減輕刑責之正當理由，原判決對此純粹因告訴人暨警方通力合作、耗費社會及司法資源之事由所造成之未遂犯情節，率認有減輕其刑之適用，容有過度優惠被告之虞。
⑵被告詐欺取財未遂，固未造成實際之財產損失，然本案被告
非僅單純出面收錢而已，而係事先偽造上開私文書並行使之，破壞公共信用之社會法益，且收取之款項高達300萬元，亦侵害個人之財產法益，更兼因犯洗錢防制法而影響國家、社會、個人法益。再審酌此種犯罪之模式，詐騙集團成功取得款項部分極難被查獲，較有可能被查獲者均為未遂，若因此認為被查獲之未遂犯情節較輕，依刑法第25條第2項減刑，對此種犯罪模式惡性之評價實有所不足。
3.被告吳任榮宙無刑法第74條第1項「以暫不執行為適當」之情形，不宜宣告緩刑:
⑴被告吳任榮宙於本案中曾遭法院裁准羈押，羈押期間自113年
8月27日至同年10月24日止。被告吳任榮宙甫於羈押期滿釋放，又於113年12月3日前某時許起，另加入由TELEGRAM暱稱「皮卡巴拉」、「大聰明」、「秘書」、「Joy boy」等真實姓名年籍不詳之人所組成之詐欺集團，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財、行使偽造私文書及洗錢之犯意聯絡，由被告吳任榮宙及本案被告游士緯擔任司機、監控手及收水，負責於113年12月3日19時50分，駕駛車輛搭載面交車手王誌宏前往臺北市○○區○○○路0段00號前向被害人朱宥任收取50萬元，王誌宏則持事先列印以取信被害人朱宥任之偽造私文書予被害人朱宥任而行使之，然旋遭現場埋伏員警當場逮捕而未遂等情，有臺灣士林地方檢察署(下稱士林地檢)羈押聲請書附件、臺灣士林地方法院113年度聲羈字第465號影卷存卷可憑。稽以被告吳任榮宙於另案之犯罪主觀故意、犯罪手段、目的、罪質、侵害法益等，皆與本案雷同。則被告於本案所犯應非如原判決所載係「因一時失慮，致犯本案」。是本案對被告宣告緩刑，恐無法實現刑法預防犯罪，以保護法益，並防衛社會秩序之任務。
⑵被告年紀雖剛滿18歲，已能擔任詐騙集團中不用親自出面收
錢，隱身幕後附近車上監控面交車手收款及向其收款(即收水)之非基層、非邊緣而屬詐騙財物不可或缺之重要角色。同案被告金榮廷亦供稱是被告吳任榮宙指派其前往本案告訴人住處收錢等語，同案被告游士緯供稱是被告邀其一同搭車至本案告訴人住處附近等語，足認被告吳任榮宙犯罪意志堅定，犯罪手法老練綿密，並有指派、邀集、監控前揭共同正犯為本案犯行之能力，非如其所辯係遭詐騙集團利用而犯本案，反依上所述，被告吳任榮宙實非泛泛之輩或智識淺薄、涉世未深、社會經驗不足之人，反應為全無悔意、狡詐甚至輕視法治之徒，其對法律規範實存有重大偏離，行為控制力薄弱，殊難期待能夠悔悟自新，應予入監隔離教化。
⑶被告吳任榮宙非偶發犯、過失犯，而屬嚴重滋擾、持續破壞
臺灣社會治安甚鉅之詐欺集團成員，且告訴人先前已遭同一詐騙集團詐騙2,123萬375元，迄今尚未追回任何贓款，被告吳任榮宙復未提供有效取回贓款之情資，甚至還再犯另案，核屬嚴重侵害告訴人財產法益、影響社會治安及國家利益，不宜宣告緩刑。
⑷被告吳任榮宙尚未與告訴人達成和解，亦未獲告訴人諒解，
告訴人亦具狀表示當今詐騙猖獗、層出不窮、一再重演，歸究其原因係因判決太輕，無法恫嚇等語。此可資為斟酌被告吳任榮宙犯後態度實有欠佳之科刑因子，亦可反映被告吳任榮宙無視、輕忽法治規範、不尊重他人財產之人格特性，當予以較高非難，令其入監執行，以為警惕。
㈡被告游士緯部分
被告游士緯不應依刑法第25條第2項後段按既遂犯之刑減輕其刑，理由同上所述。再原判決漏未細酌被告游士緯迄今未與告訴人達成和解賠償損害等情狀，僅判處有期徒刑8月，屬於極輕度刑責，請斟酌被告游士緯於本案繫屬之113年12月3日，又擔任詐騙集團司機、收水、監控車手之工作，以跟本案相同之手段，由同案共犯王誌宏向該案喬裝為被害人之員警收取50萬元，而遭當場逮捕致犯罪未遂，量處較重之刑等語。
二、撤銷原判決部分（即被告吳任榮宙部分）：
1.原審就被告吳任榮宙所犯予以科刑，固非無見。惟「犯罪後之態度」，係刑法第57條所定科刑輕重應審酌事項之一，包括被告犯罪後自願坦承犯行，表示悔悟，以減省訴訟資源之耗費，或力謀恢復原狀、與被害人和解，獲得被害人見諒等情形在內。因屬判斷被告人格上危險性及對其未來行為期待性之重要表徵，攸關刑罰特別預防目的之落實。本案檢察官上訴後，被告吳任榮宙以分期給付20萬元方式，與告訴人達成調解，目前依約履行當中，有調解筆錄、郵局匯款單據等件在卷可參（本院卷第181、247、253頁），可認被告吳任榮宙犯後態度稍有改變，原審對上情未及斟酌，量刑難稱妥適，應由本院將原判決關於被告吳任榮宙量刑部分予以撤銷改判。
2.原判決以被告吳任榮宙未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，致犯本案，考量其年紀尚輕，且於偵、審中均自白犯行，堪認其尚有悔意；另考量其現有正當、穩定之工作，若令其入監服刑，對將來復歸社會可能產生不利之影響，認被告吳任榮宙經此偵審程序及科刑判決教訓後，當能知所警惕，所宣告之刑以暫不執行為適當，宣告緩刑3年，並命應於判決確定之日起1年內，向公庫支付20萬元，並完成法治教育課程3場次，固非無見。然被告吳任榮宙除本案外，另涉犯其他詐欺等案件，經臺灣新竹地方檢察署檢察官以114年度偵字第18261號提起公訴；復因公共危險案件，經原審法院以114年度審交易字第952號判處有期徒刑4月，有上開起訴書、判決書及法院前案紀錄在卷可參。被告吳任榮宙既另涉他案，足認其守法意識尚有不足，非因一時失慮而違法，難期待可藉由單純刑罰之「宣告」而策勵自新，是本院認對被告吳任榮宙所宣告之刑並無暫不執行為適當之情形，自不宜宣告緩刑，原審逕對被告吳任榮宙為緩刑之諭知，容有未洽。檢察官就此部分提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於被告吳任榮緩刑部分予以撤銷。
3.至檢察官上訴認原審對於被告吳任榮宙減刑不當部分：⑴最高法院以刑事大法庭裁定為據之113年度台上字第4096號判
決所統一之法律見解為：「詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：『犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑』，所稱『其犯罪所得』，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言」，其理由為：「依本條前、後段法文觀察，係區分始終自白之行為人自動繳交『其』犯罪所得（前段），及並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押『全部』犯罪所得（後段）等不同貢獻情形，而為不同程度之層級化刑罰減免規定，足認本條前段之『其』犯罪所得，僅限於行為人因犯罪而實際取得之個人所得（包含因詐欺犯罪而取得之被害人財物，及為了犯罪而取得之報酬在內），並不包含其他共犯或所屬犯罪組織所取得之犯罪所得...此從本條前、後段條文之關聯而以體系解釋之角度，將此等構成要件綜合觀察，亦無疑義」。原判決認被告吳任榮宙於偵查、審理自白犯詐欺犯罪，且無犯罪所得，合於詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定要件，依該規定減輕其刑，無錯誤適用法律等情。至檢察官另稱犯罪未遂者，被害人未因此受財產損害，行為人無犯罪所得可以繳交，無上開減刑規定之適用等語，然因詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所謂之詐欺犯罪，並未明文排除未遂犯，亦未以行為人須實際取得犯罪所得為適用要件；否則，已取得犯罪所得者，尚得因繳回而受減刑之利益，未取得任何犯罪所得者，卻因無從繳交而排除減刑適用，顯失衡平，亦與立法本旨不符。是檢察官此部分上訴意旨，尚非可採。
⑵刑法第25條第2項未遂犯得予減輕其刑之規定，係審酌未遂行
為通常僅造成危險而未致實際損害，法益侵害及行為人惡性與責任程度，均較既遂犯相對輕微，故得按既遂犯之刑減輕之。原審就被告吳任榮宙所為犯行，係考量同案被告金榮廷依指示前往向告訴人收取贓款，旋為預先埋伏之員警當場逮捕，被告吳任榮宙嗣後亦遭查獲，致無從實際完成該次加重詐欺取財及洗錢等犯行之分工，尚屬未遂階段，所生危害較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項之規定，酌予減輕其刑，已充分揭示裁量依據，未見有何裁量逾越或濫用等情，屬裁量權之合法行使，不得任意指摘其違法。至檢察官上訴意旨另稱：本案係因告訴人事先察覺有異並積極配合員警查緝，非出於被告吳任榮宙內心萌生悔悟，或有何提供協力所致，更非其等臨時幡然醒悟後，主動中止或中斷其犯行所致等節，乃屬刑法第27條中止未遂之適用範圍，與法院適用刑法第25條第2項就一般未遂犯酌予減輕刑度之裁量無涉。檢察官此部分主張，亦難認有理由，自不足採。
4.量刑審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳任榮不思以合法途徑賺取錢財，竟率爾依本案詐欺集團指示擔任向受詐騙之被害人收取贓款車手之監控手，其法治觀念薄弱，漠視他人財產權，所為不僅助長詐欺犯罪之猖獗，更危害社會信賴關係及金融交易秩序，難認可取；惟念犯後於偵、審中坦承犯行，並與告訴人達成調解，履行過程雖有遲延給付等情（本院卷第235頁），然於本案宣判前，已補足各期應履行之給付金額，有郵局匯款單據等件可參，復斟酌被告擔任監控手之角色分工地位，兼衡被告於案發時甫成年，尚屬年輕、自陳之犯罪動機及目的，暨其前科素行、於原審審理時所陳述之智識程度、家庭經濟狀況(原審院卷第124頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、駁回上訴部分（即被告游士緯部分）㈠原審認被告游士緯所為犯行，尚屬未遂階段，所生危害較既
遂犯為輕，依刑法第25條第2項之規定，酌予減輕其刑，已充分揭示裁量依據，未見有何裁量逾越或濫用等情，屬裁量權之合法行使，不得任意指摘其違法（詳細理由同被告吳任榮宙部分所述），檢察官上訴認不應依未遂犯規定，對於被告游士緯減輕其刑，尚有未當。
㈡按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。原判決就被告游士緯量刑部分，以其責任為基礎，審酌其正值青年，不思以合法途徑賺取錢財，竟率爾依本案詐欺集團指示擔任監控車手工作，與本案詐欺集團成員共同為詐欺及洗錢犯行，並以行使偽造私文書等手法為之，其法治觀念薄弱，漠視他人財產權，所為不僅助長詐欺犯罪之猖獗，更危害社會信賴關係、文書之公共信用及金融交易秩序，難認可取；審酌被告游士緯於偵、審中均坦承犯行之犯後態度，另其於本案繫屬期間又犯加重詐欺及洗錢未遂犯行，經臺灣士林地方法院以114年度訴字第117號判處有期徒刑8月，顯見素行非佳；復斟酌被告游士緯就本案犯行止於未遂，尚未造成他人實際受有損害，暨其犯罪動機、目的、手段及其於整體犯罪計畫中係擔任監控車手取款之末端分工角色；兼衡被告於案發時甫成年，及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，經核原審上開量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並就檢察官上訴所指被告游士緯於本案犯後另為他案犯行部分予以詳細審酌，所為認定俱與卷內事證相符。至原審量刑審酌時，雖未就被告游士緯犯後未與告訴人達成和解一節予以特別說明，然已敘及其所為犯行，未造成告訴人實際受有財產損害，並據以評價犯罪結果之輕重，顯已就本案犯罪未生實害及責任程度為整體衡量，縱未特別論及犯後和解與否，仍不影響量刑基礎之妥適性，是本案原審就被告游士緯所量處之刑度，客觀上未逾越法定刑度，或濫用裁量權，違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，其量刑自為妥適，應予維持。
參、被告吳任榮宙經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述意見，由檢察官一造辯論而為判決。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364條、第299 條第1 項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許萃華提起公訴，檢察官郭麗娟提起上訴，檢察官姚崇略到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 王以齊法 官 黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
書記官 黃楠婷附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。