臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度金上訴字第1070號上 訴 人即 被 告 賴冠銘選任辯護人 杜昀浩律師（法扶律師）上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度審金訴字第208號，中華民國114年6月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第36717號），提起上訴，本院適用簡式審判程序，判決如下：
主 文原判決關於刑之部分及沒收犯罪所得部分，均撤銷。
上開撤銷刑之部分，賴冠銘處有期徒刑壹年肆月。扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收。
事實及理由
一、審理範圍：按刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不爭執之部分儘早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不服之部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免突襲性裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。上訴權人對上訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部分是否為聲明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第348條第2項前段參照），若是，該部分則視為亦已上訴，同為上訴審之審理範圍。而界定「有關係之部分」之判別基準，端視聲明上訴部分與未聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理而定。具體言之，倘二者具有分開審理之可能性，且當聲明上訴部分，經上訴審撤銷或改判時，亦不會與未聲明部分產生相互矛盾之情況，二者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關係之部分」（最高法院112年度台上字第3367號判決意旨參照）。本件上訴人即被告賴冠銘及辯護人於準備程序均明示僅就量刑上訴，並對原判決之犯罪事實、罪名及罪數部分，撤回上訴，有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲明書在卷可佐（本院卷第60頁、第65頁）。然因被告就「量刑」上訴之理由包含繳回犯罪所得部分，「量刑」部分倘經撤銷或改判，既有與未聲明上訴之沒收犯罪所得部分產生相互矛盾之可能，則此就「量刑」部分上訴之效力自及於沒收犯罪所得部分，本院乃就原審判決量刑及沒收犯罪所得是否合法、妥適進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。
二、被告上訴意旨：被告於偵查、原審及本院審理中均自白本件加重詐欺取財犯行，而經認定工作報酬業已於本院審理期間自動繳交，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑。原判決量刑過重，請從輕量刑，並宣告緩刑。
三、上訴論斷：㈠撤銷改判之理由（原判決關於刑及沒收犯罪所得部分）⒈原審就此部分予以科刑，固非無見。惟按量刑係法院就繫屬
個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量。
⒉刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為
時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」詐欺犯罪危害防制條例業經總統於民國11
3 年7 月31日公布，並自同年0 月0 日生效施行。第2 條第
1 款第1 目、第47條前段分別規定：「詐欺犯罪，指下列各目之罪：犯刑法第339 條之4 之罪。」「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」詐欺犯罪危害防制條例上開刑罰減輕規定，即屬刑法第2 條1 項但書所指有利於行為人之規定。
⒊被告所為係犯刑法第339條之4之罪而屬詐欺犯罪，其於偵查
、原審審理及本院審理時均自白詐欺犯罪，並於114年10月21日本院審理時繳回犯罪所得新臺幣（下同）2千元，有本院收據在卷可憑（本院卷第77頁），應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。原判決因未及審酌上情，而未依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑（符合修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定部分採為量刑參考），且就犯罪所得部分予以宣告沒收及追徵等節，均容有未洽，難以維持。被告以原審未依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕為由，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於刑及沒收犯罪所得部分均撤銷。
㈡刑罰裁量：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正途賺取報酬，竟加入詐欺集團提供本案帳戶供集團使用以匯入贓款，並依指示提領贓款後轉交，隱匿詐欺犯罪不法所得，不僅嚴重破壞社會秩序，造成他人財產損害，並使本案詐欺集團成員得以隱匿真實身分及犯罪所得，減少遭查獲之風險，助長犯罪猖獗及影響社會正常交易安全，且未與告訴人成立調解、未賠償告訴人所受損害，所為實有不該。惟考量被告本案之角色及分工，尚非居於整體詐騙犯罪計畫之核心地位，及其犯後於偵查中、原審及本院審理時均坦承犯行，並繳回犯罪所所得，合於修正後洗錢防制法第23條第3項前段所定減刑事由；兼衡被告自陳之高職畢業教育程度、幫友人顧店維生、月入3萬多元，離婚、育有2名子女等家庭生活及經濟狀況（本院卷第92頁、原審卷第11、12頁）、前有妨害風化、賭博遭判有期徒刑執行完畢之前科素行（詳法院被告前案紀錄表）、本案犯行所造成告訴人財產損害之程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢沒收：
按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並基於被害人發還優先原則，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。故若被告已自動繳交全部或一部所得財物者，就已自動繳交之所得財物部分，於判決固無庸再諭知追繳，惟仍應諭知沒收或發還被害人，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。否則在判決確定後，將因確定判決未就自動繳交之全部所得財物諭知沒收，檢察官指揮執行沒收缺乏依據，徒生處理上無謂之爭議，亦不符沒收新制澈底剝奪犯罪所得之立法目的（最高法院114年度台上字第2094號、114年度台非字第75號裁判意旨參照）。查本案被告固已繳回犯罪所得，已如前述，然揆諸上開說明，就被告上開繳回犯罪所得之金額，仍應予以宣告沒收，俾利待判決確定後，檢察官得以就沒收部分指揮執行，故就此部分宣告沒收被告已繳回之犯罪所得2千元。
㈣不予宣告緩刑之說明：
被告雖另求予緩刑之宣告。惟其另因犯妨害風化罪，經臺灣高雄地方法院以111年度簡字第2937號判處有期徒刑2月（得易科罰金），業於111年12月14日確定，並已於112年2月17日執行完畢，執畢迄今未滿5年，有法院前案紀錄表在卷可稽，已不符合緩刑宣告之條件，是故本院無由對其為緩刑之宣告，爰予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李佳韻提起公訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 莊崑山法 官 陳紀璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 22 日
書記官 蔡佳君附錄本案論罪科刑法條：
修正後洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。