臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度金上訴字第1092號
114年度金上訴字第1093號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 曾祥瑋上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審金訴字第1726號、第2094號，中華民國114年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第24749號、第25237號、第35230號），提起上訴，本院合併審理，判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍之說明：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查檢察官、上訴人即被告曾祥瑋（下稱被告）於本院準備程序及審理中明示僅針對原判決之量刑上訴（本院第1092號卷第130至131頁、第182至183頁），故本院僅就原判決關於被告所犯附表所示3罪之宣告刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院得予審究，合先敘明。
二、上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略以：
檢察官於原審審理中已主張被告構成累犯之事實，也說明被告應加重其刑之理由，並提出刑案資料查註紀錄表、臺灣嘉義地方法院判決書為證，應認檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項已為主張並具體指出證明方法，原判決亦肯認被告附表所示各罪已構成累犯，卻未對被告加重其刑，難認妥適，請撤銷原判決，更為適當裁判等語。
㈡被告上訴意旨略以：
原審量刑過重，不符比例原則，被告犯後已認罪知錯，請求從輕量刑等語。
三、於審究上訴有無理由之前，應先予說明本案刑之加重或減輕事由：
㈠附表所示各罪均「無」適用刑法第47條第1項規定加重其刑之餘地：
⒈按前階段被告構成累犯之事實及後階段應加重其刑之事項，
均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。此為本院（按：最高法院）最近統一之見解。又司法院釋字第775號解釋揭示，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當原則。是以，法院就個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。可見檢察官就後階段被告依累犯規定「加重其刑之事項」，自負較為強化之說明責任。是雖檢察官曾就前階段被告構成「累犯事實」有所主張及指出證明方法，惟未就後階段被告依累犯規定「加重其刑事項」具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要。則法院未依累犯規定「加重其刑」，即難謂有何違法可言（最高法院111年度台上字第4354號判決意旨參照）。
⒉檢察官雖於起訴、追加起訴時主張被告構成累犯之前案資訊
，並具體提出刑案資料查註紀錄表、臺灣嘉義地方法院判決書為證，且於原審主張應依累犯規定加重其刑，惟揆諸前揭說明，縱檢察官曾就前段被告構成累犯事實有所主張及指出證明方法，惟仍應就後階段被告依累犯規定加重其刑事項具指出證明方法，然檢察官於原審，並未具體針對應加重其刑指出證明方法，原審因而未加重其刑，並已於原審判決中列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（見原審判決書第11頁第13至15行），對被告所應負擔之罪責已予以充分評價，從而，檢察官雖上訴主張被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑，然參酌上述說明，本院因認原判決於量刑時既已充分考量被告品行、素行，則就附表所示各罪均未依刑法第47條第1項規定加重其刑，自無違法或不當。
㈡關於未遂犯減輕規定部分：
被告就附表編號3所示犯行，雖已著手實施三人以上共同詐欺取財犯行然未得逞，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。㈢關於詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定部分：
按113年7月31日制定詐欺犯罪危害防制條例，其於同年0月0日生效之條文中，新設第47條「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」之規定，並就該條所稱詐欺犯罪，於第2條第1款明定「詐欺犯罪：指下列各目之罪：㈠犯刑法第339條之4之罪。㈡犯第43條或第44條之罪。㈢犯與前二目有裁判上一罪關係之其他犯罪」。而具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段「犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律」之規定，亦規範較輕刑罰等減刑規定之溯及適用原則。從而廣義刑法之分則性規定中，關於其他刑罰法令（即特別刑法）之制定，若係刑罰之減刑原因暨規定者，於刑法本身無此規定且不相牴觸之範圍內，應予適用。故行為人犯刑法第339條之4之罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺取財罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似減刑規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用。經查，本件被告於偵查、原審及本院均已坦承附表所示三人以上共同詐欺取財犯行，且均無犯罪所得，符合上開規定，爰均依法減輕其刑，且就附表編號3所示犯行依法遞減之。
㈣關於洗錢防制法第23條第3項前段規定部分：
按犯洗錢防制法第19條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，洗錢防制法第23條第3項前段定有明文。查被告於偵查、原審及本院均坦承附表所示之罪，且皆無犯罪所得，是被告亦符合洗錢防制法第23條第3項前段減刑規定，然皆經從重論以三人以上共同詐欺取財罪，而無上開減刑規定適用，惟就想像競合犯輕罪得減輕部分，仍得作為量刑審酌事由。
四、上訴論斷：按量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上訴審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審審酌現今社會詐欺事件層出不窮，手法日益翻新，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾遭到詐欺之相關新聞，詎被告不思以正途賺取所需，竟為圖賺取不法利益，擔任面交車手工作，而共同參與本案詐騙，製造金流斷點，造成附表編號
1、2所示告訴人之財產損失，同時使其他不法份子得隱匿真實身分，減少遭查獲之風險，助長詐欺犯罪，破壞社會秩序及社會成員之互信，且迄未與附表編號1、2所示告訴人和解賠償其損害，又幸因附表編號3所示告訴人並未受騙而僅止於未遂階段，被告所為實有不該；惟念及其犯後始終坦承加重詐欺及洗錢犯行，態度尚可，另考量其在本案詐欺集團中係擔任面交車手工作，屬於聽從指示、遭查獲風險較高之車手之次要性角色，並非本案詐欺集團負責籌劃犯罪計畫及分配任務之核心成員；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、情節、前科素行（詳卷附法院前案紀錄表，曾因妨害秩序等案件於112年5月1日執行完畢）、附表所示告訴人所受損害、及被告於原審自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（原審院一卷第317頁、原審院二卷第231頁）等一切情狀，分別量處如附表「原審主文」欄所示之刑。經核原審就附表所示3罪量處之各該宣告刑，均已依刑法第57條規定，就被告犯罪之動機、手段、犯後態度、犯罪所生危害、品行等項，逐予審酌，並無濫用裁量權限之處，核屬允當。檢察官上訴指摘原審未依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，依前揭說明，為無理由；被告上訴指摘原判決量刑過重，亦無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮、陳永章提起公訴，檢察官鄭舒倪提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 黃右萱法 官 莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 2 日
書記官 黃淑菁附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
修正後洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 告訴人 原審主文（不含沒收） 1 原判決附表一編號1 李琇綉 曾祥瑋犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。 2 原判決附表一編號2 戴晏瑜 曾祥瑋犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 3 原判決附表一編號3 趙熙智 曾祥瑋犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月。