臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度金上訴字第114號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 許安廷上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審金訴字第1448號，中華民國113年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第23773號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回（即原判決關於附表編號1至10所宣告之刑）。
許安廷經駁回上訴部分之原判決附表編號1至10所宣告之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。
理 由
一、審理範圍刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查檢察官、上訴人即被告許安廷於本院審判期日時表明僅就原判決量刑之部分提起上訴（見本院卷第184、185頁），是本院審理範圍自僅及於原判決就被告所為量刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍。
二、上訴人檢察官、被告之上訴意旨㈠檢察官上訴意旨略以：原判決諭知被告犯原判決附表所示之
罪，應執行有期徒刑1年6月，雖屬各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，固合於外部性界限之範疇。惟刑法業已刪除連續犯、常業犯規定，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是本案定其刑期時，倘忽略前述應予整體非難評價、與被告前科之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向等情，而過度從輕、不當酌定執行刑，恐有違一罪一罰及刑罰公平原則。從而，原判決既認被告涉犯多次犯行，於定數罪併罰之執行刑時，實不宜與各罪所處合併刑期顯不相當，始符公平正義原則。觀諸原判決內容，被告於本案中共犯10罪，各罪宣告有期徒刑合計加總已達82月即6年10月，所定應執行刑卻僅1年6月，與犯1次或2次加重詐欺罪之刑度相差不遠，實難收懲儆之效，並已違反刑事審判量刑在於實現刑罰權之分配正義原則，亦有鼓勵犯罪之嫌，而有被告犯罪越多，刑責卻與犯罪1次或2次一樣之怪象，終將招致刑罰廉價、難收懲儆之譏，並恐使被告心存犯行越多次，刑期折抵越多越划算之僥倖心態，亦與人民之法律情感背道而馳，尤不契合近年來刑罰公平原則、一罪一罰之刑事政策考量，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限相符，原判決認事用法尚非妥適，請將原判決關於定應執行刑部分撤銷，更為適當合法之裁判。
㈡被告上訴意旨略以：被告犯後坦承犯行，並無延誤司法調查
，亦將犯行獲利新臺幣（下同）3萬元全數繳回，顯見被告犯後態度良好，無逃避之苟且心態，願意承擔刑責，尚具悔悟之心。又被告雖涉詐欺、洗錢犯行，然其仍須服從上層首腦之指示，位居集團下游之角色，且無從置喙參與本案集團之犯罪方式擬定，被告並非對被害人實施詐欺之人，犯罪後坦承犯行，其犯罪手段、情狀相對輕微，犯後態度尚佳，而刑法第339條之4第1項之法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，與被告前開犯罪情節相較，實有情輕法重之情形，請依刑法第59條減輕其刑。是以經總檢視被告犯罪行為人本身及所犯各罪之責任，原審定應執行刑1年6月，仍屬過高，職此，原審定執行刑有量刑過高之違誤，且漏未考量被告有刑法第59條之減刑適用可能，屬判決不適用法則並有不備理由之違法。再者，被告一時失慮觸法，念及被告坦承犯案，與多數被告於偵查之初否認犯罪事實之可非難性程度不同，衡酌被告教育程度、經濟狀況，以及犯後態度良好等一切情狀，足見被告經歷本件偵審及論罪科刑程序後，應當知所警惕，信無再犯之虞，倘仍令其入監服刑，面對監所大染缸内不同類型犯罪人影響，對於正值青年之被告未必能達教化之效，亦不利回歸社會。而刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，況刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，審酌行為人及其行為動機、手段皆非重大等一切情狀，為整體之評價，應可依刑法57條、第59條及第74條第1項第1款給予從輕量刑及缓刑宣告機會，以暫不執行為適當，俾符合罪刑相當原則，是請撤銷原審之違法判決，給予被告從輕量刑及緩刑宣告之機會，以勵其自新等語。
三、原審認被告犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，及修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，共10罪，所犯各罪均依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑後，因而以行為人之責任為基礎，審酌被告無視我國現正大力查緝詐欺集團之政策，竟不思以正當途徑賺取所需，僅為謀取不法利益，即以原判決附件所示方式詐騙他人財物，侵害各被害人之財產法益，且嗣後復將經手之贓款層轉上游，阻斷檢警查緝贓款流向之管道，而使各被害人難以追償，所為殊值非難。惟念被告始終坦承犯行，態度尚可，且事後已與被害人陳晏婷、汪威志各以5萬元、3萬9千元調解成立，有原審法院調解筆錄可參，所生損害稍減。兼衡被告各次之犯罪動機、目的、手段、參與情節等情，並考量被告如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行，及其於原審審理中自陳之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如原判決附表編號1至10所示之刑。經核原判決認事用法，核無不合，各罪之量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當（定應執行刑部分除外，詳下述）。
四、本院之判斷㈠被告上訴意旨固主張本案有刑法第59條規定之適用，惟按犯
罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定，此條規定必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，始足當之，是法院於審酌是否適用刑法第59條規定時，本應衡量被告犯罪之法定最低刑度為何，所為科刑始符罰當其罪之量刑原則。被告所犯本案各件犯行已得依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，其所犯各罪處斷刑之最低刑度均為有期徒刑6月，而被告就本案各件犯行均係擔任提領詐欺所得款項交予上游之車手，是被告所為乃詐欺犯罪不可或缺之部分，且被告所參與之犯罪行為乃係結構性分工方式向10位被害人行騙，若非即時遭查獲，恐將有更多不特定人遭騙，被告與共犯所為影響社會秩序甚鉅。又被告雖坦承犯行，然其於原審僅與原判決附表編號
3、9所示告訴人陳晏婷、汪威志經調解成立並願分期賠償損害乙情，有臺灣高雄地方法院113年度雄司附民移調字第1768號調解筆錄在卷可稽（見原審卷第101、102頁），被告並未與其餘被害人和解或賠償損害，嗣被告僅給付告訴人汪威志1期分期款5千元，復未依調解筆錄向告訴人陳晏婷給付任何款項等情，業據被告坦承在卷（見本院卷第198頁），並有告訴人陳晏婷出具之陳報狀可憑（見本院卷第163至174頁），參以被告及辯護人（已解除委任）於本院準備程序表示有意願與其餘被害人調解等語（見本院卷第100頁），然經本院排定調解期日後，被告卻以無法如期籌出賠償金額為由聲請取消調解乙情，有本院查詢紀錄單可憑（見本院卷第129頁），自難徒以被告坦承犯行且僅賠償告訴人汪威志5千元，而未對其餘被害人為任何賠償，即應認其犯後態度良好，況被告上訴意旨所指之被告坦承犯行、犯罪之手段等，均係刑法第57條規定裁量宣告刑之依據，此等情狀與是否適用刑法第59條均無涉。是衡諸被告所為本案各件犯行之參與程度、犯罪情節及犯後態度等情狀，容無顯可憫恕或客觀上令一般人同情之可言，被告此部分上訴意旨，並無理由。
㈡法院於量刑時，除依循比例合理、責罰相當等內部界限原則
之支配外，尚應權衡各別刑罰規範目的、被告之人格特質、整體犯罪非難之評價等評比項目之拘束。再依被告之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及被告再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助被告復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，而為適當之裁量。查原判決已具體審酌被告犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯行危害及犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違，亦未見怠於裁量之情事。又被告上訴意旨所指各情，均經原判決於量刑時詳為審酌，並無任何漏未審酌之情形，而被告所犯本案各件犯行已得依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，其所犯各罪處斷刑之最低刑度均為有期徒刑6月，原判決就被告所犯各罪所量處之刑介於有期徒刑7至10月間，乃僅就法定最低刑度加1至4月，係就其犯各罪不同之犯罪情狀妥適量刑，已屬輕判，並無被告上訴意旨所認之量刑過重可言。從而，被告上訴意旨主張原判決附表編號1至10所宣告之刑過重，亦無理由，應予駁回。
㈢按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之
一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。查被告前因詐欺等案件，經臺灣橋頭地方法院以113年度審金訴字第253號判決判處執行有期徒刑2年，於114年6月6日確定乙情，有法院前案紀錄表可憑，是被告於5年內有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之前案紀錄，顯不合於刑法第74條第1項規定，自無從宣告緩刑，被告上訴意旨請求為緩刑宣告，與法未合。
㈣原判決認被告犯三人以上共同詐欺取財罪（共10罪），各處
如原判決附表編號1至10所示之刑，應執行有期徒刑1年6月，固非無見。惟查，定執行刑除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。被告所犯為三人以上共同詐欺取財罪（10罪），衡諸被告犯罪情節、模式等整體犯罪之非難評價，其與共犯漠視法律而為詐欺犯行使無辜被害人遭受財產損失，被告罪行反應出其心存僥倖而一再犯案之人格特性，為杜絕僥倖、減少犯罪，並符罪責相符原則，自不宜輕縱。而被告所受如原判決附表編號1至10所示各罪宣告刑合併之總刑期為有期徒刑6年10月，乃原判決所定應執行刑有期徒刑1年6月，不及被告所犯各罪受宣告總刑期四分之一（約1年8.5月），故原判決所定之應執行刑，確嫌過輕。
㈤綜上，被告主張本案應適用刑法第59條規定酌減其刑，並認
原判決所宣告之刑及所定應執行刑過重，且請求宣告緩刑之上訴意旨，雖無理由而應駁回上訴，惟檢察官上訴意旨認原判決所定之應執行刑過輕而以此指摘原判決不當，則為有理由，自應由本院將原判決關於定應執行刑部分予以撤銷改判。
㈥本院審酌被告所受宣告如原判決附表編號1至10所示之刑，其
所犯均為三人以上共同詐欺取財罪，行為時間係2日內即民國113年7月3、4日為之，行為態樣及罪名相同，被告所為犯行之被害人共10位，本案詐騙總額為67萬3,425元（被告提領之總金額為67萬4,080元）、被告犯後僅賠償告訴人汪威志5千元，而未對其餘被害人為任何賠償，被告犯行對社會之危害程度及應罰適當性等，兼衡以刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加重原則及刑罰衡平之要求，就被告所犯10罪，定應執行刑如主文第2項所示。
五、臺灣高雄地方檢察署於114年3月7日以雄檢冠商114偵1584字第1149017540號函檢送案卷2宗、光碟1片，函請本院併案審理該署114年度偵字第1584號被告許安廷詐欺案件（有關併予審理之犯罪事實，詳如檢察官移送併辦意旨書所載）。查本件乃檢察官、被告就原判決之刑部分提起上訴，即應認檢察官、被告就原審認定犯罪事實、論罪、科刑、沒收暨追徵之判決，均無請求本院予以變更之意思，且檢察官請求併辦之犯罪事實，與原判決所認定之犯罪事實不具有實質上或裁判上一罪關係，本院自無從就前揭併案部分併為審理（最高法院112年度台上大字第991號裁定、113年台上字第4192號判決意旨參照），此部分應退回檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林永富提起公訴，檢察官毛麗雅提起上訴，檢察官胡詩英移送併辦，檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 葉文博法 官 林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 8 月 6 日
書記官 周青玉附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。洗錢防制法第19條第1項（113年7月31日修正公布）有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金