臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度金上訴字第1286號
114年度金上訴字第1287號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 鄭文瑜
傅振育上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113 年度審金訴字第826 號、第1092號，中華民國114 年6 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113 年度偵字第4693號；追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113 年度偵字第16839號），對量刑部分提起上訴，本院合併審理，判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、上訴即本院審理範圍之說明：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。查本案業據檢察官於本院審理時到庭明示僅針對原判決關於被告鄭文瑜、傅振育(下稱鄭文瑜、傅振育，合稱被告2 人)之量刑提起上訴（本院1286號卷第103 頁），依前開規定，本院僅就原判決關於被告2 人之量刑是否妥適進行審理，其他部分則非本案審理範圍。
貳、上訴有無理由之判斷：
一、檢察官上訴意旨略以：㈠鄭文瑜部分:
1.鄭文瑜並未賠償被害人之損失，原審即依詐欺犯罪危害防制條例(下稱詐防條例)第47條之規定減輕其刑，核與最高法院113年度台上字第3589號判決意旨相違，量刑難認妥適。
2.依原判決所認定之刑法第57條所列情狀，為有效給予必要之警惕及遏止此類犯罪之擴大，實宜建請上訴審法院妥予提高其刑度為宜。
㈡鄭文瑜及傅振育部分:
據告訴人陳綉蓉(下稱陳綉蓉)之請求，被告2 人和解(意指達成調解)後未予履行，原審量刑過輕等語。
二、本案刑之減輕事由有無，說明如下：㈠刑法及特別法規定所稱之「自首」，係以對於未發覺之犯罪
，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即該當於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要。詳言之，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，當僅屬「自白」犯罪或「犯罪後態度之問題」，而與「自首」之要件未合，要無適用「自首」減刑之餘地。但如該管公務員僅出於單純之主觀上懷疑而推測犯罪事實及犯罪之人，縱令與事實巧合，仍非已發覺。且犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要。查員警係因接獲另案被害人報案，於民國113 年1 月18日10時許在告訴人黃振瑲(下稱黃振瑲)住處附近之超商埋伏查緝面交車手，逮獲該車手後，超商外之支援警力見被告
2 人在超商外徘徊，且鄭文瑜配戴識別證，與辦案經驗上之車手特徵相符，被告2 人復進入加油站後隨即離去，覺形跡可疑而上前盤查，被告2 人於警方盤查過程中，即主動向警坦承係詐欺取款車手及顧水，並交付扣案物，有員警職務報告在卷〔1286號(下稱A案)之原審卷第317頁〕，堪認員警發動盤查僅係依據辦案經驗所生之主觀上懷疑，既未親見面交經過，復非由黃振瑲及時發現受騙而尋求協助，立即逮獲被告
2 人，被告2 人於員警發現其等所攜帶之扣案物前即已坦承犯行，係在犯罪未發覺前主動坦承犯罪事實及為犯罪之人，自均符合自首之要件，且無犯罪所得或已繳回犯罪所得（均詳後述），詐防條例第46條又為刑法第62條但書之特別規定，應優先適用。然刑法第62條自首得減輕其刑之意旨，既在於鼓勵行為人儘早揭露其犯罪行為，使該管公務員得儘速查明犯人與犯罪事實並避免證據佚失，有助於減輕偵查勞費及犯罪事實之釐清，雖兼有鼓勵犯人悔過自新之意，刑法於94年修正時，乃為避免非出於真誠悔悟者，以自首必減其刑而恃以犯罪，將原必減其刑修正為得減其刑，賦予裁判者斟酌個案具體情狀決定減刑與否，詐防條例第46條雖規定為必減免其刑，但就自首減刑幅度之考量因素，與刑法規定並無二致，法院自應斟酌自首之動機、目的、偵查之進度、發現犯罪事實與犯人之可能性、對於犯罪事實釐清之貢獻等項，裁量減輕之幅度，非必然需減至三分之二。審酌被告2 人並非於犯後主動至警局自首，而係偶然因員警在旁執行勤務而查獲，但依當時偵查進度，若非被告2 人坦承並自願交出扣案物，員警發現相關扣案工具及犯罪事實之可能性尚非甚高，是被告2 人符合自首要件，且對犯罪事實之儘速發現、偵查勞費減輕有一定貢獻，但既非出於真誠悔悟而自首，僅能考量其等所為，仍有助於犯罪事實與犯人之儘速釐清，是被告
2 人均不免除其刑，而均減輕其刑，並均依上情斟酌減輕之幅度。
㈡詐防條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審
判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件(最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨參照)。查被告2 人於偵、審均已自白犯行，鄭文瑜供稱未取得任何報酬，卷內亦無任何證據可證明鄭文瑜有實際獲取犯罪所得；傅振育則供稱其實際合計獲取新臺幣(下同)6,000元犯罪所得（A 案原審卷第161頁），於本案判決前已繳回此部分犯罪所得，有原審繳款收據在卷(A 案原審卷第181頁），被告2 人即均得依前開規定減輕其刑。但本條項減刑意旨，除在鼓勵自白，使刑事訴訟程序儘早確定外，更在使被害人所受損害可儘早獲得填補，以落實罪贓返還。是被告2 人雖形式上符合此減刑規定，但除傅振育繳回占全部犯罪所得比例不高之犯罪所得外，事實上均未對陳綉蓉、黃振瑲為任何賠償（詳後述），是應審酌其等如實交代、坦承犯行，仍有助於減輕偵審負擔，使事實儘早釐清、程序儘速確定，及對陳綉蓉、黃振瑲損失填補之程度、在詐欺集團中之主導或分工情節輕重等相關作為對於該條減刑目的達成之程度，而裁量減輕之幅度。至檢察官上訴雖以前揭情詞(執最高法院113年度台上字第3589號判決意旨)，指摘原判決就鄭文瑜部分適用詐防條例第47條前段規定為不當，固有其見地。惟此涉及審判者對法律解釋適用之歧異，本院依照前揭說明，認原判決所為法律適用既非毫無所本，並與目前最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨所持之統一見解相符。從而，原判決認鄭文瑜部分亦合於詐防條例第47條前段規定之要件，並依該規定減輕其刑，容無判決適用法則不當之違誤，檢察官前揭上訴意旨，尚難採認。㈢被告2人就原判決事實一㈡之三人以上共同詐欺取財罪犯行，
有2種刑之減輕事由，依刑法第70條、第71條第2項規定，均先依上述詐防條例第47條前段規定減輕，再依詐防條例第46條前段規定遞減之。
㈣被告2 人均始終無法供出暱稱「拉倫麥」及收取贓款之不詳
共犯等人真實年籍或身分等資料供查緝，顯未因被告2 人之供述或協力而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或查獲其他正犯，均「無」詐防條例第46條後段、第47條後段規定及洗錢防制法第23條第3項後段規定之適用，併予說明。
三、駁回上訴之理由:㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法(最高法院114年度台上字第2123號判決意旨參照)。
㈡原審就宣告刑部分，以行為人之責任為基礎，審酌略以:被告
2 人均不思循正當途徑獲取薪資，反貪圖不法報酬，傅振育基於直接故意及鄭文瑜基於間接故意參與詐欺集團之運作，以原判決事實欄所載方式詐得80萬元及400萬元之款項，造成陳綉蓉、黃振瑲之損失與不便，傅振育則獲取6 千元之報酬，款項之去向及所在已無從追查，更行使偽造私文書、特種文書，足生損害於「永鑫國際投資股份有限公司」、「王文瑜」及陳綉蓉、黃振瑲之利益及一般人對證件、收據之信賴，嚴重影響社會治安及金融秩序，犯罪之動機、目的與手段均非可取，造成之損害甚鉅，且被告2 人雖均與陳綉蓉達成調解，鄭文瑜並與黃振瑲達成調解，但鄭文瑜並未履行與黃振瑲之調解條件，陳綉蓉聲請強制執行後同未自鄭文瑜之財產獲償〔1287號(下稱B案)原審卷第211、235頁〕，傅振育亦未履行與陳綉蓉之調解條件，傅振育並於原審供稱其尚在執行，需出獄後才能開始給付，顯見傅振育無力實際賠償，堪認傅振育對陳綉蓉、黃振瑲所受損失，除繳回之犯罪所得外均無填補，鄭文瑜對黃振瑲所受損失同無絲毫填補，均難認有彌補之誠意。又被告2 人雖均非集團之上層決策、指揮者，但仍分擔出面取款上繳及監控取款過程之分工，所參與之犯行對犯罪目的之達成仍有重要貢獻，傅振育同為居中與鄭文瑜聯繫之人，並實際獲有犯罪所得，更係基於直接故意參與各次犯行，惡性及犯罪情節、參與程度等，均略高於鄭文瑜。而鄭文瑜有其他加重詐欺前科（不構成累犯）；傅振育則前因賭博案件，經臺灣新北地方法院判處徒刑(有期徒刑4 月)確定，於109年10月15日易科罰金執行完畢（未論以累犯），另有違反期貨交易法及其餘賭博、加重詐欺等前科，足認被告2 人素行均非佳。惟念及被告2 人犯後均已坦承包含一般洗錢罪在內之全部犯行，尚見悔意，又均非居於高階指揮地位，惡性仍較詐騙集團其餘高階成員為低，且無證據可證明鄭文瑜有實際獲取犯罪利得，傅振育則已繳回犯罪所得，沒收發還後仍可對黃振瑲、陳綉蓉之損失稍有填補，暨鄭文瑜、傅振育各自之智識程度、生活狀況等一切情狀，參酌陳綉蓉、黃振瑲陳述之意見及公訴檢察官對科刑範圍表示之意見，鄭文瑜處有期徒刑2 年5 月，傅振育所犯2 罪各處有期徒刑1 年5 月及2 年6 月。
㈢原審就傅振育定應執行刑部分，並審酌傅振育本案2 次犯行
之時間固未相隔甚遠，犯罪手法及罪質亦類似，重複非難之程度較高，但侵害之法益所有人並不相同，合計詐取之金額仍達480萬元，並已使犯罪所得之去向及所在均無從追查，堪認對所保護之法益及社會秩序仍造成相當程度之侵害，且傅振育僅因缺錢花用，即於短時間內密集透過詐欺取財及洗錢之方式欲獲取不法利益，可見其毫無尊重他人財產及金融、法律秩序之守法意識，仍有相當之矯正必要性，故衡以傅振育之行為時間、犯罪類型、侵害法益，所犯數罪反應出之人格特性、加重效益及整體犯罪非難評價、矯正效益，併合處罰時其責任重複非難之程度等情，定應執行有期徒刑2年10月。㈣原判決就宣告刑部分，業已考量刑法第57條所列關於被告2
人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪分工、所生危害，及被告2 人之品行、智識程度、生活情況、犯後態度等事項，就傅振育定應執行刑部分，亦已審酌傅振育本案2 次犯行之行為時間、犯罪類型、侵害法益，所犯數罪反應出之人格特性、加重效益及整體犯罪非難評價、矯正效益，併合處罰時其責任重複非難之程度等情，而均未逾越法定範圍，且與比例原則相符，並無偏執一端，輕重失衡之情形，誠屬妥適。檢察官上訴後，除主張詐防條例第47條前段減刑事由適用不當(此部分尚難採認，已如上述)，並未提出其他量刑證據，至檢察官上訴意旨所述:原判決所認定之刑法第57條所列情狀及被告2 人和解(意指達成調解)後未予履行之犯後態度等情，均經原判決予以審酌及論述甚詳(詳上述㈡)。再者，被告2 人於本院審理中仍未賠償黃振瑲、陳綉蓉所受損害，此經黃振瑲、陳綉蓉到庭陳述在卷(本院1286號卷第104頁)，本院綜合考量上述及卷內其他量刑情狀(被告2 人偵查及歷次審判中自白一般洗錢罪等犯行，亦符合洗錢防制法23條第3 項前段減輕之事由)後，認亦無對被告2 人有利或不利之量刑基礎「明顯」變動之情。綜上，檢察官以前開上訴意旨提起上訴，請求撤銷原判決關於被告2 人之量刑，而改判較重之刑等語，為無理由，應予駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官吳書怡提起公訴，檢察官張志宏追加起訴，檢察官陳宗吟起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 陳明呈法 官 林永村以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
書記官 葉姿敏