臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度金上訴字第1299號上 訴 人即 被 告 洪睿彣選任辯護人 吳俁律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院114年度金訴字第46號，中華民國114年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第22166號、113年度偵字第7960號），提起上訴，及經移送併辦（移送併辦案號：臺灣橋頭地方檢察署114年度偵字第16352號），本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、程序部分：上訴人即被告洪睿彣經本院定於民國115年1月8日上午9時40分進行審理程序，本院前於114年11月13日向被告之戶籍地高雄市○○區○○○街00巷0號送達，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而經寄存在高雄市政府警察局旗山分局建國派出所，及向被告於原審指定之送達地址即高雄市○○區○○街00巷00號送達，於114年11月10日經同居人王秀華代為收受，此有本院送達證書2份及戶役政資料網站查詢-個人戶籍資料1份在卷可憑（見本院卷第83至85頁、第97頁）。被告固然於114年11月5日經臺灣高雄地方法院發布通緝，惟於114年12月12日業經緝獲歸案，嗣於114年12月24日再經臺灣高雄地方法院發布通緝中，此亦有法院通緝記錄表1份附卷足考（本院卷第95頁）。是本院以傳票送達當時，被告固然在通緝狀態，惟期間被告曾經撤銷通緝有12日之久，而處於得以收受及知悉傳喚內容之狀態，況辯護人亦提及被告經第一次緝獲到案後曾來電詢問辯護人相關程序乙情（本院卷第129頁），斯時辯護人早經收受前揭審理之通知書（本院卷第87頁），是本院審理之傳喚業已合法送達被告，應足認定。從而被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院刑事報到單、115年1月8日審理筆錄、法院前案案件異動表及被告在監在押簡列表各1份在卷可佐（見本院卷第99至101頁、第127至130頁、第141頁），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。
二、經本院審理結果，認原審以被告犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，經想像競合論以三人以上共同詐欺取財罪（2罪），均判處有期徒刑1年2月，並定應執行之刑有期徒刑1年3月，及為沒收之諭知，其認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載有關被告之事實、證據及理由如附件。
三、被告上訴意旨略以：㈠被告本案係與郭芮吟（LINE暱稱：「風雨飄搖」）為虛擬貨
幣交易，雙方並未實際見面通話，乃郭芮吟經臺灣屏東地方法院認定涉犯幫助洗錢判決確定，是與被告聯繫購幣之人應非郭芮吟，而無法排除使用該帳號者即為「陳世昌」，又無證據可認被告曾與「陳世昌」以外之人聯繫，難認本案構成刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同涉犯詐欺取財罪，而應僅止於刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪。
㈡被告有意願與告訴人和解，此由被告於原審調解期日遵期到
庭，係因告訴人未到庭而未能達成和解，足見其有和解之努力，應於量刑時納入審酌。又本案被告學歷僅高中肄業，從事鷹架工程，有高齡祖母需其扶養，經濟壓迫之下始為本案犯行，客觀上足以引起一般人同情而有情堪憫恕、情輕法重之處，應依刑法第59條減輕其刑，從輕量刑。
四、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文，經查：
㈠本案構成三人以上共同詐欺取財部分：
被告固然於偵查中辯稱本案金流係因郭芮吟以通訊軟體LINE暱稱「風雨飄搖」向其購買虛擬貨幣，自郭芮吟之新光銀行帳戶匯款至被告中國信託帳戶，經被告提領新臺幣（下同）490,000元後，將部分款項交予朋友「陳世昌」，並提出所稱其與「風雨飄搖」之對話紀錄（警二卷第6至7頁、第31至36頁）。惟郭芮吟係因「貸款」目的提供帳戶而另案涉犯幫助洗錢罪經判刑（詳參臺灣屏東地方法院113年度金簡字第62號判決），顯與虛擬貨幣無關，自無可能以「風雨飄搖」帳號和被告為虛擬貨幣交易，足見「風雨飄搖」實際上另有其人甚明。乃「風雨飄搖」既然使用郭芮吟之銀行帳戶輾轉匯款至被告中國信託帳戶，再由被告提領款項後轉交予「陳世昌」，顯見「風雨飄搖」與「陳世昌」分別擔任操作銀行帳戶匯款及收水車手之責，而扮演不同角色，理當為不同人，實難想像有何同一人大費周章地分飾兩角、層轉款項再經由被告帳戶提領後交付，畫蛇添足之必要？況被告既曾供稱其與「郭芮吟」視訊過（偵一卷第52頁、原審審金訴字卷第127至128頁），若然，則其視訊對象當為女性，更難想像與「陳世昌」為同一人。是被告所辯「陳世昌」應即為「風雨飄搖」云云，與常情相違，並不可採。遑論被告於原審準備程序時，尚提及除了「陳世昌」外，還有向朋友「阿勇」調幣，而承認被訴之三人以上共同詐欺取財及洗錢罪（原審金訴字卷第56頁、第58至59頁）。足見本案與被告共犯詐欺取財等罪之人包括「風雨飄搖」、「陳世昌」及「阿勇」，連同被告在內之共同正犯人數已達3人以上，是被告上訴意旨所稱本案詐欺之共同正犯未達3人云云，並不可採。從而被告所為應論以三人以上共同詐欺取財罪，堪以認定。
㈡又檢察官於本院審理時移送併辦部分（臺灣橋頭地方檢察署1
14年度偵字第16352號），與本案附表編號2為同一事實，本院自應併予審理，附此說明。
㈢末查詐欺犯罪危害防制條例固於被告行為後之115年1月21日
修正，於000年0月00日生效，惟因被告本案所犯刑法第339條之4之詐欺犯罪，並無詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條加重要件暨同條例第46條、第47條減輕要件之適用，毋庸就此為新舊法比較，附此說明。
五、上訴之論斷：㈠原審認被告犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐
欺取財罪、修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，事證明確，而依想像競合從一重予以論處三人以上共同詐欺取財罪（2罪），並無違誤。被告上訴意旨否認共同正犯已達三人而成立三人以上共同詐欺取財犯行，辯稱僅構成普通詐欺，復經本院論述如上，為無理由。
㈡刑法第59條部分：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。經查：被告提供其帳戶，並負責提領及轉交匯入其帳戶內之贓款，以致告訴人邱麗君及吳佳甄因而受騙，經輾轉匯入被告中國信託帳戶款項共計達489,000元，且被告迄未賠償分文，目前更無法聯繫而無從安排調解（本院卷第134頁），實未見有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，自無刑法第59條減輕其刑之適用。
㈢刑法第57條部分：
關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意旨摘為違法或不當。經查：原審對被告所為犯行之刑罰裁量理由，業已妥為考量刑法第57條各款情形，符合上開相關原則，暨審酌被告所為各罪所生損害、反應出被告人格特性，及被告於原審審理時就定刑部分所表示之意見等各節，分別量處有期徒刑1年2月（2罪），並定應執行之刑有期徒刑1年3月，尚無濫用刑罰裁量權之情事，並無不合。
㈣沒收部分⒈犯罪所用之物部分：
原審以被告所有且用以聯繫詐欺等犯罪之行動電話1支（蘋果廠牌藍色Iphone13，原審金訴字卷第78頁），雖未扣案，仍應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項、刑法第38條第4項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並無不當。
⒉犯罪所得部分：
告訴人邱麗君及吳佳甄遭詐騙後層轉匯入被告中國信託帳戶款項共計489,000元，經被告一次臨櫃提領490,000元，獲得報酬3,000元乙情，業據被告於原審審理時供述甚明（原審金訴字卷第78頁），為其犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊洗錢財物部分：
被告行為後，修正前洗錢防制法第18條第1項有關沒收洗錢之財物或財產上利益之規定，業經移列至（現行法）第25條第1項，並修正為「犯第19條…之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」等語，而改採義務沒收主義，依刑法第2條第2項規定沒收應適用裁判時之法律，是本案關於洗錢之財物或財產上利益之沒收，即應適用裁判法即新法第25條第1項之規定。惟犯罪物或犯罪所得之義務沒收，僅在刑法第38條第2、3項、第38條之1第1項排除刑法之適用，其餘均應適用刑法第1編第5章之1中有關沒收之規定，亦即除單純違禁物（即未兼有犯罪物、犯罪所得性質者）外，於全部或一部不能或不宜執行沒收時均應諭知追徵，且違禁物、犯罪物、犯罪所得之沒收均有刑法第38條之2第2項過苛條款之適用（最高法院113年度台上字第5042號判決意旨參照）。經查，告訴人邱麗君及吳佳甄遭詐騙而層轉匯入被告提供之帳戶內款項489,000元，固均屬洗錢防制法第25條第1項所定之洗錢財物，惟該等款項業經被告提領後交付予「陳世昌」等人，業如前述，足見被告對於該等款項不具事實上管領權，若就該等款項對被告宣告沒收，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，就該等款項不予宣告沒收、追徵。
㈤綜上所述，原審認被告犯三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪
，事證明確，而依相關規定論處及為沒收之宣告，並無違誤。被告執前詞上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官林世勛移送併辦，檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 林裕凱法 官 李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
書記官 黃璽儒