臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度金上訴字第1344號上 訴 人即 被 告 柳秀玲輔 佐 人 許正龍選任辯護人 陳冠年律師（法扶律師）上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院114年度訴字第150號，中華民國114年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第2769號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本案經原審判決後，是由被告柳秀玲提起上訴，而上訴人即被告（下稱被告）於本院審理時，已明示僅就原判決量刑部分上訴（本院卷第62、211頁）。依據前述規定，本院僅就原審量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍，並以第一審判決所認定之犯罪事實及罪名作為量刑審查之基礎。
二、被告提起上訴的理由：被告於本案偵審過程中均坦然認罪而無推諉卸責情形，犯後態度良好，顯有悔悟之心，且被告並未取得任何不法所得，犯行亦僅止於未遂，侵害法益情節難謂重大，故原審量處有期徒刑8月，顯有過苛。再者，被告為中低收入戶，並領有中度身心障礙證明（參見原審卷第45至51頁被告所提出之中低收入戶證明書、身心障礙證明，及本院卷第223頁之診斷證明書），而依原判決第5頁關於科刑裁量之理由，卻就前述事項漏未審酌，而該等事項對於被告犯罪動機、認知錯誤程度及對於犯罪注意能力是否不足等情事，均有所影響，在未予審酌的情形下，原審所量處之刑度顯然超越被告行為整體評價之不法內涵，有違比例原則及罪刑相當原則。從而，請撤銷原判決，改判較輕之刑。
三、減輕其刑事由的判斷㈠被告就本案三人以上共同詐欺取財未遂犯行，雖然已經著手
實行犯罪，但未生詐得財物之結果，犯罪行為屬於未遂階段而未對他人財產法益產生實害，故依據刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡詐欺犯罪危害防制條例自白減輕其刑規定部分：
⒈查被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國115年1月21日
修正公布，並於同年月23日施行，其中關於自白減輕其刑之規定，有附表1所示之修正情形，而修正後之規定，不但將原本「必減」之法律效果修正為「得減」，且依據附表1所示本案具體狀況，被告符合修正前之減輕其刑規定而不符合修正後之減輕其刑規定，故修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項，應適用修正前之規定。
⒉修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段：「犯詐欺犯罪，
在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」所稱之「其犯罪所得」，限於行為人因犯罪而實際取得之個人所得（包含因詐欺犯罪而取得之被害人財物，及因犯罪而取得之報酬在內），行為人如未實際取得個人犯罪所得，即無自動繳交其犯罪所得可言（最高法院113年度台上字第4096號刑事判決可為參考）。經查，本件被告就其所犯三人以上共同詐欺取財未遂犯行，於偵查、法院歷次審理中均自白，且查無其個人實際取得之犯罪所得，依據前述說明，被告自應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑，並遞減之。
⒊適用前述規定減輕其刑時，宜具體審酌行為人在詐欺集團中
之主導或分工情節輕重、自動繳交財物所占被害金額比例、與被害人達成和解賠償損害之誠摯努力程度（最高法院113年度台上大字第4096號刑事裁定可為參考），及自白犯行情節（即在訴訟程序何階段認罪、在何種情況下認罪，最高法院105年度台上字第388號刑事判決可為參考）等情狀，酌定合適之減讓幅度，並非不分情節一律減輕其刑2分之1。本院就前述事項，依本案具體情形審酌如附表2所載，經綜合審酌後，認應給予較低幅度之減讓為適當。
㈢被告本件洗錢犯行止於未遂，且其於偵查及歷次審判中均自
白洗錢、參與犯罪組織犯行，且依據卷內事證，難認其個人有因本案犯行而實際取得犯罪所得，尚無應自動繳交之所得財物。從而，就其所犯一般洗錢未遂罪，本可依刑法第25條第2項、洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑，另就其所犯參與犯罪組織罪，本應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，然一般洗錢未遂罪、參與犯罪組織罪均為被告前述犯行之輕罪，上述減輕其刑事由並未形成處斷刑的外部性界限，故不依前述規定減輕其刑，而於量刑時加以審酌。
四、上訴論斷的理由：㈠原審就被告本案犯行，依刑法第25條第2項、修正前詐欺犯罪
危害防制條例第47條前段遞減其刑，並於審酌：「被告正值青壯，竟不思以正當管道賺取所需，反參與本案共同詐騙被害人之行為，且併以行使偽造特種文書及私文書之手段向被害人行騙，雖因被害人察覺而無實際財產損失，仍危害社會金融交易秩序與善良風氣甚鉅，所為誠屬不該；並考量被告於本案犯行所分擔之角色為取款車手，其犯罪手段、目的、動機，及犯後坦承犯行之犯罪態度（併考量組織犯罪防制條例第8條第1項後段及洗錢防制法第23條第3項之自白減刑規定）；再兼衡被告自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況」等一切情狀後，量處被告有期徒刑8月。經核原審就本案減輕其刑事由之判斷，並無違誤（原審就詐欺犯罪危害防制條例第47條規定，雖未及為新舊法比較，但經比較後，既仍應適用修正前之規定，則原審此部分之法律適用，即屬正確而無違誤），而對被告量處宣告刑時，已依刑法第57條規定詳加審酌，且其量刑結果亦屬妥適而無不當。
㈡被告雖以前述理由提起上訴。然而：
⒈被告犯行止於未遂、犯後坦承犯行、並未取得任何不法所得
等事項，原審於判斷被告之減輕其刑事由、量刑審酌時均已予以考量，就此等有利於被告之量刑因子，原審並無漏未審酌的情形。再者，被告為中低收入戶部分，原審於被告已提出中低收入戶證明書之情形下，雖未予以審酌，然原審於量刑時，就被告之犯罪動機及被告於原審所陳述之「待業中、先前每月收入僅新臺幣數千元」等呈現被告為中低收入戶之家庭生活、經濟狀況，均已加以考量，換言之，被告因家庭經濟困窘而為本案犯行之犯罪動機，原審已經實質予以審酌，亦無漏未考量之情形。
⒉行為人領有身心障礙證明此一情事，對於行為人刑責之影響
，應視其身心障礙情形對行為人所生影響而定。具體而言，若行為人之身心障礙，已使其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有所欠缺或顯著降低，乃屬依刑法第19條第1、2項規定而判決無罪或得予減輕其刑之範疇；若行為人之身心障礙，對其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力不生影響或僅是略有影響而未達顯著程度，則應是於量刑審酌時，在行為人之生活狀況、智識程度等事項中予以考量。就本案情形而言，被告及辯護人未曾主張被告之身心障礙，已使其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有所欠缺或顯著降低，且經本院調取被告身心障礙鑑定資料核閱結果，被告乃是因憂鬱症而領有身心障礙證明，而該病症對被告身心狀況產生顯著影響者，主要是其情緒功能，至於被告之認知功能，以最接近案發時間之鑑定資料而言，僅於「記得」此一項目有中度影響，於「專心」、「解決」、「學習」等項目僅有輕度影響，至於「了解」、「交談」等項目，則全無影響（本院卷第201頁），足認被告之身心障礙情形，對其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力幾乎不生影響，依據前述說明，被告領有身心障礙證明此一情事，就其本案犯行所應判處之刑責，應在行為人之生活狀況、智識程度等量刑事項（即刑法第57條第4、6款之科刑因子）中予以考量。至於上訴意旨稱被告之身心障礙情形，會對其犯罪注意能力產生影響部分，查本件被告所觸犯之罪名，均為故意犯，而非過失犯，故其注意能力如何，對於其本案犯行之成立與應負之罪責，並無重大相關，故上訴意旨此部分主張，尚有未合，先予指明。
⒊依據刑法第57條之規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，
並審酌該條所列10款事項及一切情狀，作為科刑輕重的標準。而刑法第57條所列10款科刑審酌事項中，其中第1至3、7至9款，乃是與犯罪行為情節有關的行為屬性事由，於科刑時應先綜合審酌此等事由，在處斷刑的框架內，劃定行為人責任刑的範圍。至於刑法第57條第4、5、6、10款之科刑審酌事項，則是與行為人個人情狀有關的行為人屬性事由，應於科刑的後半階段，綜合審酌此等事由及社會復歸等刑事政策，在行為人責任刑的範圍內，調整其刑度，於兼顧罪責相當及行為人個別情狀的理念下，得出妥適之宣告刑。因此，被告領有身心障礙證明此一屬於刑法第57條第4、6款之科刑因子，並非用以決定量刑主軸之責任刑，其作用原則上僅是在責任刑之範圍內為刑度之調整，對於量刑結果之影響程度應屬有限。⒋被告領有身心障礙證明此一事項，原審於被告已提出該證明
之情形下，雖漏未予以審酌，然如前所述，此一事項對於量刑結果之影響程度，應屬有限。而考量被告所犯三人上共同詐欺取財罪，經依刑法第25條第2項、修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段遞減其刑後，理論上所可量處之最低有期徒刑為3月，然如前所述，就修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段此一減輕其刑事由，僅能給予被告較低幅度之減讓；再參酌被告本案犯行，另同時觸犯參與犯罪組織罪、行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪、一般洗錢未遂罪，於量刑時尚應將此等罪名一併納入評價；且被告是擔任直接與被害人接觸、向其收取款項之車手工作，所欲向被害人收取之款項亦高達新臺幣50萬元，又被告事後未能與被害人達成和解、獲得被害人諒解等情狀下，原審對被告判處之有期徒刑8月，僅較前述理論上之最低刑高出有期徒刑5月，而仍屬處斷刑低度刑區間下緣的刑度，故即使將被告領有身心障礙證明此一事項納入考量，亦難認原審量處之宣告刑有過重不當，而有再予往下調整之空間。
⒌原審於科刑審酌時，雖就被告所犯一般洗錢未遂罪部分，未
另審酌符合刑法第25條第2項之減輕其刑事由，然原審既已提及「因被害人察覺而無實際財產損失」，顯然就該事由已實際予以斟酌，自對其量刑之妥適性不生影響，併予說明。㈢從而，被告以前述上訴意旨，認原審判決有所不當而提起上
訴，並無理由，應予駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱璇提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳薏伩法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
書記官 陳憲修附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
附表1：
時點 自白減輕其刑之規定 本案可否適用左列規定之判斷 行為時 113年7月31日修正公布、同年8月2日施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑 被告就所犯三人以上共同詐欺取財未遂犯行，於偵查、法院歷次審理中均自白，且查無其個人實際取得之犯罪所得，應依左列規定減輕其刑 行為後 115年1月21日修正公布、同年月23日施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑 被告就所犯三人以上共同詐欺取財未遂犯行，於偵查、法院歷次審理中均自白，然未與本案被害人達成調解或和解，且依立法理由說明，未遂犯無左列規定之適用，故無從依左列規定減輕其刑附表2：
編號 應審酌事項 本案情形 1 在詐欺集團中之主導或分工情節輕重 被告負責當面向被害人收取款項後再行轉交詐欺集團其他成員之工作，故其並非居於主導地位，屬於詐欺集團中較底層之分工 2 自動繳交財物所占被害金額比例 被告不需繳交犯罪所得即可適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，未占被害金額任何比例 3 與被害人達成和解賠償損害之誠摯努力程度 被告未與被害人和解、亦未賠償、也未獲得被害人原諒 4 自白犯罪情節 被告是於當場遭查獲而事證明確的情形下承認犯罪，另其自警詢時即坦承犯行，且始終未曾改口