臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度金上訴字第1397號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 李卉詅選任辯護人 王沁律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度審訴字第291號，中華民國114年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第39026號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李卉詅犯附表一編號1所示之罪，處如該編號「主文」欄所示之刑及沒收；緩刑參年，並應履行如附表二所示之負擔。又犯附表一編號2所示之罪，處如該編號「主文」欄所示之刑及沒收；緩刑參年。
事 實
一、李卉詅基於參與犯罪組織之犯意，於民國113年11月間加入，由張皓翔、通訊軟體Telegram群組「衝鋒組」內真實身分不明之5名成年人及其他不詳成年成員所組成，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及結構性之詐騙集團（下稱甲集團），並以其所有之iPhone手機（門號：0000000000、IM
EI：000000000000000，下稱系爭手機）作為聯繫工具，李卉詅係擔任車手職務，即負責依指示拿取款項並轉交上手之工作。李卉詅與張皓翔、「衝鋒組」內不詳人士等其他甲集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，先由甲集團某成員以附表一「詐騙方式」欄之方式詐欺李翰、洪美如（下稱李翰等2人），使其等陷於錯誤而分別將款項匯入第一商業銀行帳號00000000000號帳戶（由胡雅玲申設，下稱系爭帳戶）中，張皓翔復指示「衝鋒組」某成員將系爭帳戶提款卡暨密碼交由李卉詅前去提款，李卉詅即於附表一「提領時地及金額」欄所示時地領取李翰等2人之受詐款項（甲集團施詐之時間、方式、金額，及李卉詅領款之細節等均詳如附表一），完成後再將贓款交予該「衝鋒組」某成員，以此方式製造金流之斷點，致無從追查前揭犯罪所得之去向，而掩飾或隱匿前揭犯罪所得。嗣因李翰等2人察覺有異報警處理，經警方調閱監視錄影畫面後，始循線查悉上情。
二、案經李翰等2人訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，此為刑事訴訟法關於證據能力之特別規定，應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件中，證人於警詢時之陳述原則上不具證據能力，而不得採為判決基礎。因此，本案告訴人李翰等2人、被告李卉詅之胞姊李依璇於警詢未經具結之陳述，於認定被告違反組織犯罪防制條例之犯罪事實，不具有證據能力，不得採為判決基礎，惟仍得作為本院認定被告犯加重詐欺取財罪之證據資料。
二、又刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告及辯護人明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意具有證據能力（本院卷第56頁），嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，並有系爭帳戶之個資檢視表暨交易明細表、車牌號碼000-0000號機車之車輛詳細資料報表、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告提款當下及前後之監視器影像光碟暨截圖、被告特徵比對照片、被告與張皓翔之對話紀錄截圖、「衝鋒組」之對話紀錄截圖、告訴人李翰所提供之對話紀錄暨轉帳紀錄截圖、告訴人洪美如所提供之匯款交易明細、扣案之系爭手機可佐（警卷第9、29、41-
45、51-59、61、63、75-99、115頁）；其中被告違反組織犯罪防制條例以外之犯罪事實部分，尚有證人李翰等2人、李依璇之警詢證詞為憑（警卷第67-69、107-109、141-143頁），足認被告自白與事實相符。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分㈠核被告如附表一編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1
項後段之參與犯罪組織、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財，及洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢財物未達新臺幣（下同）1億元之一般洗錢罪，附表一編號2則是犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財、洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢財物未達1億元之一般洗錢罪。被告與張皓翔、「衝鋒組」等其他甲集團成員間，就上開犯罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈡刑法第339條之4之加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，
其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂，再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。因此，被告所犯參與犯罪組織罪，應與附表一編號1所示之首次三人以上共同詐欺取財罪、洗錢財物未達1億元之一般洗錢罪，依想像競合犯關係，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。附表一編號2部分，被告以一行為觸犯三人以上共同詐欺取財罪、洗錢財物未達1億元之一般洗錢罪，為想像競合犯，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。
㈢被告於附表一編號1基於單一主觀犯意，在密接時間、地點先
後多次自系爭帳戶中提款，從客觀上觀察，為欲達同一目的之接續數個舉動，侵害同一法益，且各行為獨立性極為薄弱，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，而包括於一行為予以評價，為接續犯。又被告所犯之2個三人以上共同詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得
，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段定有明文（因修正後規定並未較有利於被告，而不予適用）。被告於偵查、原審、本院審理中中俱坦承犯本案2個三人以上共同詐欺取財罪（偵卷第67-69頁、原審卷第38、46頁、本院卷第55、127頁），卷內復無其他證據可認被告有因本案獲取利益，即以無犯罪所得視之，故其所犯2罪皆依上開規定減輕其刑。
㈤末被告於偵查、原審及本院審理中均坦承犯參與犯罪組織罪
、洗錢財物未達1億元之一般洗錢罪（偵卷第67-69頁、原審卷第38、46頁、本院卷第55、127頁），本應有組織犯罪防制條例第8條第1項後段（附表一編號1）、洗錢防制法第23條第3項前段（附表一編號1、2）減刑規定之適用，惟因被告如附表一編號1、2犯行依想像競合犯從一重，均僅論以三人以上共同詐欺取財罪，關於符合前揭得減刑規定部分，即於量刑時併予審酌。
三、不另為公訴不受理諭知部分公訴意旨另以：被告於附表一編號2所為亦涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌等語。惟因被告參與犯罪組織乃單一之繼續行為，僅侵害一社會法益，應只與首次之加重詐欺、一般洗錢犯行（即附表一編號1）論以想像競合犯，其後之犯行則毋庸再就參與犯罪組織部分重複評價論罪，業詳述如前，故本應就被告附表一編號2被訴參與犯罪組織部分諭知不受理之判決，惟公訴意旨認此部分與被告犯附表一編號2加重詐欺、一般洗錢之有罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。
四、上訴之論斷㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。然而：
⒈依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，告訴人李翰等2
人之警詢筆錄不得採為認定被告犯組織犯罪防制條例罪名之證據，已敘明如前「壹、證據能力部分」，原判決援引告訴人李翰等2人之警詢證詞作為認定被告參與犯罪組織犯行之依據，與法有違。
⒉次按，刑法第50條第1項第4款明定得易服社會勞動與不得易
服社會勞動之罪，須經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，法院方能合併定刑，該請求定刑之選擇權乃專屬被告於執行時始得向檢察官行使之權利，倘法院於審判中逕將被告所犯得易服社會勞動與不得易服社會勞動之罪所處有期徒刑合併定其應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法（最高法院114年度台非字第22號判決意旨參照）；原判決就被告所犯附表一編號1、2之三人以上共同詐欺取財罪，分別量處有期徒刑7月（不得易服社會勞動）、6月（得易服社會勞動），並定應執行刑為有期徒刑8月，顯已違法。
⒊被告於附表一編號2被訴參與犯罪組織罪嫌部分，應不另為公
訴不受理之諭知，原審逕為實體認定，即有違誤。⒋另被告於本院中尚與告訴人洪美如調解成立並賠償完畢，此
見本院調解筆錄即明（本院卷第105-106頁），此為原判決未及審究，容有未洽。
⒌檢察官以原判決有上開⒈、⒉所載違背法令部分提起上訴，為
有理由，且原判決亦有如上開⒊、⒋可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青年，不思尋求正當途徑賺取生活所需，明
知詐騙集團已猖獗多年，對社會秩序及一般民眾財產法益侵害甚鉅，竟仍貪圖不法利益，與甲集團共同為本案犯行，實有不該，復考量被告於本案所扮演之角色輕重暨獲利多寡、告訴人李翰等2人所受損害程度，而被告已與告訴人李翰等2人調解成立（原審卷第67-68頁、本院卷第105-106頁之臺灣高雄地方法院、本院調解筆錄參照），再斟酌被告之犯後態度，且有符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段（附表一編號1）、洗錢防制法第23條第3項前段（附表一編號1、2）之減刑事由，兼衡以被告無刑事前科（法院前案紀錄表參照)之素行，及其智識程度、經濟與生活狀況等一切情狀(本院卷第136頁參照)，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑。
㈢末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（上開
前案紀錄表參照），並已與告訴人李翰等2人達成調解，業如前述，且告訴人李翰等2人均同意本案為緩刑諭知（原審卷第67-68頁、本院卷第105-106頁之臺灣高雄地方法院、本院調解筆錄參照），本院綜核各情，認被告本件應係一時失慮，致罹刑章，信其經此偵審程序與科刑之教訓，當知警惕戒慎而無再犯之虞，其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰就被告所犯2罪俱併予宣告緩刑3年，以啟自新。又斟酌被告與告訴人李翰間調解條件尚未履行完畢，為督促其日後按期履行，以確保緩刑能收具體之成效，命被告於附表一編號1之緩刑期間，應履行附表二所示之負擔，乃為適當，爰依刑法第74條第2項第3款宣告之。
五、沒收部分㈠按詐欺犯罪危害防制條例第48條規定：（第1項）犯詐欺犯罪
，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；（第2項）犯詐欺犯罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。洗錢防制法第25條第1項則規定：洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。另宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告之，刑法第38條之2第2項亦有明定。
㈡被告自承：其以扣案之系爭手機與張皓翔聯繫，張皓翔直接
將其加入「衝鋒組」群組等語明確（偵卷第25頁），且有被告與張皓翔之對話紀錄截圖、「衝鋒組」之對話紀錄截圖附卷可參（警卷第59、61頁），足認系爭手機為被告供犯本件2罪所用之物，應依詐欺犯罪危害防制條例第48條規定，隨同附表一編號1、2之罪刑沒收之。
㈢又告訴人李翰等2人受騙匯入系爭帳戶之款項，經被告提領後
全數轉交張皓翔指定之「衝鋒組」某成員，被告對此無支配或處分權限，且本案之洗錢財物並未查扣，如猶對被告諭知沒收，非無過苛之虞，爰不依洗錢防制法第25條第1項規定宣告沒收，俾符比例原則。
㈣末參以目前卷證資料，無證據證明被告因本件犯行獲有利益
，亦無詐欺犯罪危害防制條例第48條第2項之情形，就此二部分自無沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官毛麗雅提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 陳芸珮法 官 黃右萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
書記官 林明慧附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。洗錢防制法第19條第1項有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金；其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金。
附表一編號 告訴人 詐騙方式 被告提領時地及金額 主文 1 李翰 甲集團成員於113年11月26日，透過LINE與李翰聯繫，並佯稱：可於Luxury網站投資比特幣獲利云云，致其陷於錯誤，於113年11月29日14時6分、14時7分、14時8分許匯款5萬元、2,800元、2萬5,200元至系爭帳戶。 ①113年11月29日14時26分至27分許，在高雄市○○區○○路000號5之第一銀行五甲分行提領2次，共6萬元 ②113年11月29日14時33分許，在高雄市○○區○○街00號之統一超商善志門市提領1萬8,000元。 李卉詅犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。 扣案之iPhone手機壹支（門號：0000000000、IMEI：000000000000000）沒收。 2 洪美如 甲集團成員於113年11月29日前某時許，透過LINE與洪美如聯繫，並佯稱：可於投資網站投資虛擬貨幣獲利云云，致其陷於錯誤，於113年11月29日15時26分許匯款2萬元至系爭帳戶。 113年11月29日15時42分許，在高雄市○○區○○路000號全家超商鳳山鳳庄門市之提領2萬元。 李卉詅犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 扣案之iPhone手機壹支（門號：0000000000、IMEI：000000000000000）沒收。附表二：緩刑條件（原審卷第67-68頁參照）給付內容 李卉詅願給付李翰8萬元，以匯款方式分期匯入李翰指定帳戶（詳卷）。自114年9月15日起至全部清償完畢為止，共分27期，每月為一期，按月於每月15日以前給付3千元（最後一期為2千元），如有一期未付，尚未到期部分視為全部到期。