臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度金上訴字第453號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 張俊雄上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審金訴字第593號，中華民國114年2月14日第一審判決(起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第31909號），就原判決之刑提起上訴，本院適用簡式審判程序，判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、上訴範圍：原審依想像競合犯之規定，從一重論處被告張俊雄犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪刑，並諭知附條件之緩刑及宣告沒收。檢察官已明示只就原判決之刑一部上訴(本院卷第67頁)，依刑事訴訟法第348條第3項規定及其立法說明，本院自應僅就原判決關於量刑部分妥適與否，予以調查審理，至於其他部分則非本院審查範圍。
二、上訴理由：被告擔任詐欺集團取款車手，出面向被害人楊孟容收取詐騙款項未遂，單純係因被害人警覺報案並配合警方當場逮捕，既非被告因臨時醒悟而主動中斷犯行，犯罪情節實與既遂犯無異，原審依未遂犯規定減輕其刑，但未具體說明理由，已有未當。被告雖於偵查及歷次審判中自白，並繳交犯罪所得新臺幣(下同)3,000元，惟與預定收取詐騙金額170萬元顯然不成比例，原判決依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，而量處有期徒刑7月，尚屬過輕，為此提起上訴等語。
三、上訴論斷：㈠原審適用法定減輕其刑事由均無不當：
⒈按「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之
刑減輕之」，刑法第25條第2項定有明文。本件被告擔任詐欺集團取款車手，出面向被害人楊孟容收取詐騙款項之際，因被害人事先警覺而報案，而遭埋伏之員警當場逮捕，以致未能取得款項而止於未遂，犯罪結果既未發生，情節及危害均較既遂犯輕微，原審依前述規定「按既遂犯之刑減輕之」，並無違誤。上訴意旨以本件未遂非因被告臨時醒悟而主動中斷犯行，指摘原審未說明減刑之具體理由，似有混淆刑法第25條第2項「障礙未遂」與同法第27條第1項「中止未遂」之誤會，自非可採。
⒉詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在
偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之「個人所得」，而非被害人損失之全額(最高法院113年度台上大字第4096號裁定意旨參照)。本件被告於偵查及歷次審判中均自白犯行，並於原審中自動繳交所獲報酬3,000元，已符合前述減刑規定要件，原判決適用該規定減輕其刑，亦無違誤。上訴意旨以被告所繳交之犯罪所得遠低於預定收取之詐騙金額，指摘原判決適用減刑規定不當，核與前述最高法院裁定意旨不合，亦非可採。
㈡原審量刑及諭知附條件之緩刑均無不當：
⒈按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如
量刑時已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，未逾法定刑度或濫用裁量權限，亦無違反公平原則、比例原則及罪刑相當性原則，即不得任意指摘為違法(最高法院112年度台上字第4866號判決意旨參照)。⒉原判決就被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，適用刑法
第25條第2項、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告擔任詐欺集團之取款車手，向被害人收取詐騙款項未遂，致被害人蒙受財產損失之危險，使偵查機關難以追查詐欺集團幕後成員身分，危害非輕；兼衡被告擔任取款車手尚非詐欺集團核心成員，支配犯罪程度較低，經警方及時查獲而未能取得詐騙款項，犯罪情節及危害相對較輕，始終坦認犯行，想像競合之輕罪(洗錢未遂罪)符合洗錢防制法第23條第3項前段減刑規定，得作為量刑有利因子，已與被害人以28萬8,000元成立調解並分期賠償中，調解筆錄記載被害人請求對被告從輕量刑並諭知以分期給付前述調解金額為條件之緩刑，堪認犯後態度良好，及其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，而量處有期徒刑7月，並諭知緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應提供60小時之義務勞務，及分期給付被害人28萬8,000元。
⒊本院經核原判決適用前述刑罰減輕規定，均無違誤。量刑時
已以行為人之責任為基礎，並就刑法第57條各款說明其量刑所側重事由及評價，就上述意旨所指科刑資料，亦已審酌，所處刑度未逾法定範圍，並無濫用裁量權限，亦未違反比例原則或罪刑相當性原則，核屬妥適而未過輕。諭知附條件之緩刑亦已考量被告並無前科而屬初犯，為增進其法紀觀念而預防其再犯，及被害人請求對被告宣告緩刑，促其按期履行調解內容而實際受償之意見，所諭知緩刑期間及所附條件均屬適當，應予維持。檢察官仍執上訴意旨，指摘原判決量刑不當，核其上訴為無理由，應予駁回。
四、至於原判決認定犯罪事實、罪名、罪數及沒收等其他部分，均不在上訴範圍內，無庸審查，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林永富提起公訴，檢察官毛利雅提起上訴，檢察官李廷輝到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 莊崑山法 官 林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
書記官 陳雅芳附錄論罪科刑法條：《刑法第339條之4》犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、3人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。《刑法第210條》偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
《刑法第212條》偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9,000元以下罰金。
《刑法第216條》行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
《洗錢防制法第19條》有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。