臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度金上訴字第544號上 訴 人即 被 告 陳憶玫上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審金訴字第1593號，中華民國114年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第12353、19669號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於「宣告刑」、「執行刑」、「沒收」之部分，均撤銷。
上開撤銷部分，陳憶玫各處如附表一「本院主文欄」所載之刑（共伍罪）；應執行有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，並應依附表二所示賠償內容，向告訴人翁Ｏ英、游Ｏ清、廖Ｏ松、鄭Ｏ達、溫Ｏ旭支付損害賠償，且應接受法治教育課程二場次，緩刑期間付保護管束。
理 由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案上訴人即被告陳憶玫（下稱被告）於本院審理時，已明示只對原審判決之量刑、沒收提起上訴，至於原審所為之事實、罪名、法律適用等，則不在上訴範圍（參本院卷第99頁），是依前開說明，本院僅就原審判決之量刑、沒收部分，進行審理。
二、被告上訴意旨略以：其已坦承犯行，且與告訴人游Ｏ清、廖Ｏ松、鄭Ｏ達、溫Ｏ旭均達成和解，目前依約分期給付和解金中，請審酌被告經濟不佳，有年幼子女需要被告照顧，也願意賠償未到場之告訴人翁Ｏ英，請從輕量刑，並給予緩刑之宣告等語。
三、撤銷改判之理由：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠本案被告於本院審理時已與告訴人游Ｏ清、廖Ｏ松、鄭Ｏ達、溫
Ｏ旭均達成和解，目前分期給付和解金一情，有調解筆錄、存款憑條、匯款截圖在卷可佐（參本院卷第107至120頁），且被告於本院審理時亦表示：願意賠償未到場之告訴人翁Ｏ英等語（本院卷第105頁），是被告犯後願意賠償之態度，及犯罪所生損害稍有減輕等量刑因子，已有變更，則原審未及審酌上開事由予以科刑，即有未恰。
㈡刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害
人者，不予宣告沒收或追徵」。所稱「實際合法發還」，不限於被害人直接從國家機關取回扣押物之情形，亦包含犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形，成立和解契約後之給付，均屬之。倘事後與被害人達成和解，並已賠付者，即應視為實際合法發還被害人，自不應再就已賠付被害人部分，宣告沒收、追徵（最高法院113年度台上字第1336號判決意旨參照）。本案被告於本院審理時，與告訴人游Ｏ清、廖Ｏ松、鄭Ｏ達、溫Ｏ旭達成和解，且已履行部分之賠償金額一節，有存款憑條、匯款截圖在卷可證（本院卷第113至115頁），是被告賠償之金額已高於原判決認定之犯罪所得2萬元，依上說明，自不應再就已賠付告訴人部分，宣告沒收、追徵；原判決未及審酌此節，仍就被告上開未扣案之犯罪所得諭知沒收、追徵，亦有未洽。
㈢從而，被告上訴主張原審量刑不當且沒收有誤，為有理由，
自應由本院就原判決之「宣告刑」、「沒收」部分，均撤銷改判。至原判決所定應「執行刑」，因失所附麗，亦併予撤銷。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯年，並非毫無謀
生能力之人，不思以正當途徑獲取財富，僅為貪圖輕易獲得高額報酬，竟參與詐欺集團，並依詐欺集團成員之指揮，提供其所有帳戶資料予詐欺集團成員作為收受詐騙款項使用，並擔任將詐騙贓款轉匯至該詐欺集團成員所指定帳戶內之車手工作，使該詐欺集團成員得以順利獲得本案各該告訴人遭詐騙款項，因而共同侵害本案各該告訴人之財產法益，並造成各該告訴人受有財產損失，足見其法紀觀念實屬偏差，且其所為足以助長詐欺犯罪歪風，並擾亂金融秩序，嚴重破壞社會秩序及治安，且影響國民對社會、人性之信賴感，並除徒增檢警偵辦犯罪之困難之外，亦增加各該告訴人求償之困難度，其所為實屬可議；惟念及被告於法院審理時已知坦承犯行，且與部分告訴人達成和解或賠償損害，並表示願意賠償未到場之告訴人翁Ｏ英所受損害，均如前述，犯後態度、所生危害等情，均獲得減輕；兼衡被告犯罪之情節，各該告訴人遭受詐騙金額、所受損失之程度、於本案前無其他犯罪科刑紀錄，素行尚可、及其自承之智識程度，家庭經濟生活狀況等一切具體情狀，分別量處如附表一本院主文欄所示之刑（共5罪）。
㈤復考量被告上開所犯各罪之罪質相同，手段、方法亦雷同，
各次犯罪時間接近，並斟酌各罪責任非難重複程度及對全體犯罪為整體評價，及具體審酌被告所犯數罪之罪質、手段及因此顯露之法敵對意識程度、所侵害法益之種類與其替代回復可能性，以及參酌限制加重、比例、平等及罪責相當原則，以及定應執行刑之內、外部界限，予以綜合整體評價後，並參酌多數犯罪責任遞減原則，就被告上開5罪，合併定如
主文第二項所示之應執行刑。㈥被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表、法院前案異動表附卷可按，茲念被告因一時失慮，致罹刑章，復於本院審理時與部分告訴人達成和解，並依約分期給付和解金，且表示願意賠償未到場之告訴人翁Ｏ英所受損害，亦如前述，可認被告有以實際行動填補損害，堪認其應有改過之意，本院因認被告前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑4年，以啟自新；又為確保被告能如期履行和解條件，及保障告訴人受償之權益，爰依刑法第74條第2項第3款規定及參酌調解、和解筆錄之內容、告訴人翁Ｏ英所受損害等情，命被告應依附表二所示賠償內容，向告訴人翁Ｏ英、游Ｏ清（已給付完畢）、廖Ｏ松、鄭Ｏ達、溫Ｏ旭支付損害賠償，另為警惕被告日後應審慎行事，避免再犯，及使被告培養正確法律觀念，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應接受法治教育2場次，併依法宣告於緩刑期間付保護管束。
㈦本案被告之犯罪所得為2萬元，然因被告履行之和解金總額已
超過犯罪所得，均如前述，可見被告之犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第4項規定，應不予宣告沒收。至被告其餘轉匯之款項，因被告已將該款項轉匯其他帳戶，洗錢標的已去向不明，與不法所得之價值於裁判時已不復存在於利害關係人財產中之情形相當，復查無其他證據足資證明該洗錢之財物（原物）仍然存在，自無從就本案洗錢之財物，對被告諭知沒收或追徵，附此述明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 李政庭法 官 王俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
書記官 郭蘭蕙附表一：
編號 告訴人 原審主文欄 本院主文欄 1 翁Ｏ英 陳憶玫犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 原判決「宣告刑」撤銷。 上開撤銷部分，陳憶玫處有期徒刑壹年壹月。 2 游Ｏ清 陳憶玫犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 原判決「宣告刑」撤銷。 上開撤銷部分，陳憶玫處有期徒刑壹年壹月。 3 廖Ｏ松 陳憶玫犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 原判決「宣告刑」撤銷。 上開撤銷部分，陳憶玫處有期徒刑壹年參月。 4 鄭Ｏ達 陳憶玫犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。 原判決「宣告刑」撤銷。 上開撤銷部分，陳憶玫處有期徒刑壹年陸月。 5 溫Ｏ旭 陳憶玫犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年叁月。 原判決「宣告刑」撤銷。 上開撤銷部分，陳憶玫處有期徒刑壹年貳月。附表二：被告應賠償之內容編號 告訴人 賠償金額/給付方式 1 翁Ｏ英 被告應於判決確定後一年內，給付告訴人翁Ｏ英3萬元。 2 游Ｏ清 被告應給付告訴人游Ｏ清1萬元（已給付完畢）。 3 廖Ｏ松 被告應給付告訴人廖Ｏ松6萬元，給付方式：自114年7月11日起，按月於每月11日以前給付5千元，至清償完畢為止，如有一期未給付，視為全部到期。 4 鄭Ｏ達 被告應於114年2月2日以前給付告訴人鄭Ｏ達6萬元。 5 溫Ｏ旭 被告應給付告訴人溫Ｏ旭5萬元，給付方式：自114年10月11日起，按月於每月11日以前給付1萬元，至清償完畢為止，如有一期未付，尚未到期部分視為全部到期。附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
修正後洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。