臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度金上訴字第572號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 李明光上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度金訴字第150號，中華民國114年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第29296號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍被告李明光（下稱被告）因犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，經原審判處罪刑及沒收後，檢察官不服提起上訴，本院審查檢察官上訴書內容，未就被告所犯犯罪事實、罪名及沒收不服，僅就宣告刑適用當否部分提起上訴（本院卷第12、16至17頁），經本院於準備程序及審判程序時闡明刑事訴訟法第348條第3項一部上訴之意旨，檢察官明示本案僅就原審判決刑之部分為一部上訴，有準備程序及審判程序筆錄可稽（見本院卷第147至148、225頁），是本院就被告之審判範圍為原審判決宣告刑之部分。
二、檢察官上訴意旨㈠被告未能獲取財物之原因，完全係出自於告訴人陳月時（下
稱告訴人）本身察覺有異而積極報警並配合查緝本案，而非出於被告有任何提供協力所致，更非被告臨時醒悟後主動中斷其犯行所致，故被告在本案之主觀犯意及客觀上犯行實與既遂犯全無差別，僅在於因告訴人機警防範之主動作為而保全其財物；況且，出勤員警從事前與告訴人討論、事中辛苦至現場埋伏、事後抓緊時點逮捕而成為未遂，卻成為被告得以減刑之優惠，豈非變相懲罰辛苦出勤員警，而鼓勵員警怠惰不出勤？是在罪責之評價上，實不存在減輕刑責之正當理由，原審對此單純因告訴人一方之事由所造成之未遂犯情節，其量刑容有過度優惠被告之虞，尚有未洽。原審判決理由關於刑之減輕事由，僅記載「被告2人已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，與既遂犯所侵害法益之程度容有區別，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。」等語，並無隻字片語說明減輕刑度之具體理由，即有判決不備理由之情，似亦不盡妥適。
㈡被告為未遂犯，告訴人並未因此受財產損害，自無犯罪所得
可繳交，並無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑之適用，原判決就此部分顯有違誤。
㈢被告參與上開犯罪組織，不僅危害社會治安，助長社會犯罪
風氣，更造成告訴人金錢損失新臺幣（下同）170萬元，於事後亦未盡力彌補告訴人損失，審酌被告之危害行為及造成告訴人所受損害程度權衡而言，原審量刑過輕，請依刑法第57條從重量刑，為此提起上訴。
三、本院審理範圍之理由㈠檢察官上訴意旨主張本案查獲犯行並非被告提供協力，亦非
被告臨時醒悟後主動中斷其犯行所致，被告所為與既遂犯全無差別，原審對被告就普通未遂之具體量刑理由未備等旨。
惟查：
⒈刑法第27條第1項規定，已著手於犯罪行為之實行，而因己意
中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。被告於本案係屬普通未遂犯，檢察官就此部分上訴意旨，乃將被告並非中止未遂犯之情，用作犯普通未遂之被告量刑程度不應過輕之上訴理由，為不可採。
⒉就與案件相關之刑罰減輕事由，法院既已依法調查，即可推
認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑應予側重部分，其餘情狀以簡略之方式呈現，倘無根據明顯錯誤之事實予以量定，當亦無判決不載理由或所載理由矛盾之違法。原審就此部分已具體載明被告於犯罪實行後尚未完成之未遂與犯罪完成之既遂，其處罰刑度本不相同，因而減輕其刑（見原審判決第13頁第23至24行、第14頁第19至20行），檢察官上訴意旨指稱原審就此部分理由未備，並無理由。
⒊檢察官上訴意旨主張原審所宣告刑度豈非變相懲罰辛苦出勤
員警，而鼓勵員警怠惰不出勤等節，無異係指警察機關會因裁判刑度影響而怠惰不出勤，此舉可能違反警察職權行使法及公務員服務法有關規定，上訴意旨就此部分當係對於偵辦現今猖獗詐騙集團努力勤勉之警察機關有所誤解。
㈡詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在
偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113台上大字第4096號刑事大法庭裁定主文）。其次，該條例第47條前段「犯詐欺犯罪」並未明文規定僅適用於既遂犯而不包含未遂犯。因此，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，於被告犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，且未實際取得之個人所得，亦有所適用，檢察官就此部分提起上訴，核無理由。
㈢關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟
已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。經查，原審對被告所為犯行之刑罰裁量理由，業已妥為考量刑法第57條各款情形（見原審判決第14頁第12至29行），並符合上開相關原則，尚無濫用刑罰裁量權之情事，且原審刑罰裁量之依據查核後確實與卷證相符。本院另查：被告於本案犯行核屬未遂，檢察官上訴意旨就此部分主張被告所為造成告訴人金錢損失170萬元，核與卷證資料不合。而本院再綜合刑法第57條其餘各款所示量刑全部因子予以通盤考量，原審量刑仍屬妥適，上訴意旨所指尚無從動搖推翻原審關於刑之量定。
㈣綜上，檢察官執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、同案被告陳冠霖經原審判處罪刑後提起上訴，另由本院審結。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄提起公訴，檢察官朱秋菊、鄭博仁提起上訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
書記官 林昭吟