臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度金上訴字第599號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王柏仁上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度金訴字第33號中華民國114年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第4774號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於未予沒收部分撤銷。
上開撤銷部分，未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。本件檢察官於本院審理中明示僅對量刑及沒收部分上訴（本院卷第83頁），被告則於本院明確表示僅就原判決之刑部分提起上訴（本院卷第88頁），並對量刑以外之犯罪事實、論罪、沒收部分撤回上訴，此有撤回上訴聲請書可參（本院卷第101頁），因此本院就僅就檢察官及被告上訴之刑部分，及檢察官上訴之沒收部分加以審理，其餘原判決所認定被告之犯罪事實、所犯罪名部分，均不在審理範圍，此部分詳如原判決所載。
二、檢察官上訴意旨略以：被告王柏仁（下稱被告）未依約對告訴人劉冠蘋履行和解條件，態度不佳，且被告之犯罪所得為新臺幣（下同）14000元，被告僅對告訴人履行10000元，尚保有4000元之犯罪所得，原判決未依法諭知沒收、追徵，容屬不當，請求改判處較重之刑及沒收犯罪所得4000元；被告上訴意旨略以：我承認犯罪，因為還有小孩要照顧及與其他被害人談和解，所以無法照原先之調解內容履行，原審量刑過重，請求從輕量刑。
三、原判決係認定：被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，及修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪。被告與彭威翔及暱稱「柚子」、「艾蜜莉」、「玉寧」、「真實幣」等人，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告先後向告訴人收取現款，再將所收取之款項轉交予詐欺集團成員之詐欺、洗錢行為，均係於密切接近之時間所為，侵害同一告訴人之財產法益，屬接續犯，應論以單一之三人以上共同詐欺取財、洗錢罪即足。被告係以一行為同時犯參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財、一般洗錢罪，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪論處。
四、新舊法比較⒈洗錢防制法部分
被告行為後，洗錢防制法於民國113年7月31日修正公布全文31條，除第6條、第11條之施行日期由行政院定之外，自同年8月2日起生效施行。
⑴修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第二條各款所列洗
錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金」；修正後則移列為同法第19條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金」，並刪除修正前同法第14條第3項宣告刑範圍限制之規定。依原判決之認定，被告所涉洗錢之財物未達1億元，是如依修正後洗錢防制法第19條第1項後段所規定，法定本刑為有期徒刑6月以上、5年以下；如依修正前洗錢防制法第14條之規定，法定本刑為有期徒刑2月以上、7年以下，並不得超過前置重大不法行為刑法339條之4第1項第2款加重詐欺罪之最重本刑7年。
⑵又被告行為時洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前4條之罪
，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；裁判時法（即113年7月31日修正後第23條第3項）則規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』」。因依行為時規定，行為人須於偵查及歷次審判中均自白，裁判時法增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。經比較之結果，裁判時之規定未較有利於行為人。
⑶查被告於偵查中及原審均否認犯一般洗錢罪（偵卷第22頁、
原審金訴卷第69頁），至本院審理中方承認犯罪（本院卷第88頁），不符合行為時洗錢防制法第16條第2項或修正後洗錢防制法第23條第3項之減刑規定。如適用修正後之洗錢防制法，其處斷刑之範圍係有期徒刑6月至5年；適用行為時之洗錢防制法，其處斷刑之範圍係有期徒刑2月至7年，依刑法第35條第2項前段規定，即以適用裁判時洗錢防制法之規定較有利，應依刑法第2條第1項但書，適用修正後洗錢防制法之相關規定。
⒉詐欺犯罪危害防制條例部分
被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例則於113年7月31日制定公布、同年8月2日施行，詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，此為原法律所無之減輕刑責規定，對被告自屬有利，是如有符合減刑要件之情形者，法院本得依刑法第2條第1項但書規定予以適用，惟被告並未於偵查及原審審理中自白，此有被告於偵查及原審之供述可參（偵卷第22頁、原審金訴卷第69頁），不符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之要件，自無從適用該規定予以減刑。
五、上訴論斷
㈠、上訴駁回部分（即原判決之量刑）⒈原審就被告上開犯行，分別就⑴犯行情狀部分，考量被告參與
彭威翔等人所組成之詐欺集團，而數度為彭威翔等不法分子收取、轉交渠等詐欺所得之贓款，而為上開不法分子掩飾不法所得之來源及規避國家對上開所得之保全、沒收及追徵，其動機亦僅係為牟取自身利益，而無任何可得同理之處，且本案告訴人劉冠蘋所受詐欺之款項，金額達170萬元，所生損害非輕，惟考量被告僅係依彭威翔之指示為收款行為，尚非本案詐欺共犯之核心人員，且被告主觀上僅係基於不確定故意而為本案犯行，主觀惡性非重，亦無直接獲分配犯罪所得，且非實際向告訴人遂行詐術及終局保有犯罪所得之人，其對本案三人以上共同詐欺、洗錢犯行之參與情節尚非嚴重，認應以三人以上共同詐欺之低度刑為其行為責任之評價基礎為當；次就⑵行為人相關事由而言，考量被告於本案行為前，並無因案經法院判處罪刑之紀錄，品行尚佳，又被告於犯後雖執詞爭辯犯行，惟對本案之客觀經過均供述明確，且已與告訴人達成調解，並有賠償部分款項予告訴人，是被告尚非全無彌補自身犯行所生損害之意願，犯後態度尚可，又衡酌被告於本院審理中陳述之智識程度及家庭生活狀況，綜合考量以上犯情及行為人屬性之相關事由，爰對被告本案三人以上共同詐欺取財犯行，量定有期徒刑1年4月，經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
⒉檢察官及被告雖各以前詞指摘原審量刑不當，惟刑之量定，
係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原則，即不得任意指為違法或不當。查被告雖於原審與告訴人達成調（和）解，約定賠償告訴人60萬元，約定以分期方式賠償，然被告僅賠償告訴人2次5000元之款項，後均未依約履行，此有原審辦理刑事案件公務電話紀錄表（原審金訴卷第305頁）及本院電話查詢紀錄單（本院卷第75頁）可參，被告亦自承：我沒有遵期履行調解筆錄內容，我到目前只匯了2期各5000元，共1萬元（本院卷第91、92頁），原審亦以被告賠償部分款項予告訴人為量刑審酌基礎，並無對被告之賠償情形有何誤認；而被告雖於本院審理中坦承犯行，然被告於原審均否認有何犯罪故意，而經原審傳喚證人劉冠蘋、陳昱呈、彭威翔交互詰問，此有原審之審判筆錄可憑，被告於上訴後承認犯罪對於節省司法資源之效果實為有限，自難以此動搖原審之量刑基礎。從而，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，及被告上訴指摘量刑過重，均無理由，應駁回檢察官及被告就量刑部分之上訴。
㈡、撤銷改判部分（即原判決之沒收）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告稱每收取一次款項之報酬為7000元，因本件犯行有獲有14000元之犯罪所得，此為被告所自承（原審審金訴卷第32頁），而被告僅賠償告訴人1萬元，此經認定如前，是被告仍保有4000元之犯罪所得（計算式：14000元-10000元=4000元）（按：被告雖於本院審理中表示會於庭後之114年9月1日匯款4000元給被害人並將單據陳報本院，惟迄本院宣判時仍未陳報），雖未扣案，仍應就此4000元應予諭知沒收，原審未沒收被告之犯罪所得，尚有未洽，是檢察官上訴指摘此部分未予沒收為不當，即有理由，應由本院就原審沒收部分予以撤銷，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定諭知沒收未扣案之犯罪所得4000元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官廖華君提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 林家聖法 官 蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
書記官 黃瀚陞附錄本判決論罪科刑法條：
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4第1項犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。