臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度金上訴字第538號114年度金上訴字第539號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 孫梓程 民國00年0月0日生選任辯護人 陳秉宏律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 鐘翊誠 民國00年0月00日生選任辯護人 周仲鼎律師
劉慧如律師上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度金訴字第770號、113年度金訴字第762號中華民國114年1月14日第一審判決所處之刑（起訴暨追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第30952、21583號，112年度偵字第17361號），提起上訴，本院合併審理判決如下：
主 文原判決關於孫梓程犯附表編號5、6、8、9（共4罪），及鐘翊誠犯附表編號7至9（共3罪）之宣告刑暨定應執行刑部分均撤銷。
孫梓程犯三人以上共同詐欺取財罪（即附表編號5、6、8、9，共4罪），各處如附表編號5、6、8、9「本院判決主文」欄所示之刑。
鐘翊誠犯三人以上共同詐欺取財罪（即附表編號7至9），各處如附表編號7至9「本院判決主文」欄所示之刑。
其他上訴（即孫梓程犯附表編號1至4、7及鐘翊誠犯附表編號6之宣告刑）駁回。
孫梓程前開第二項撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，緩刑期間應依附表編號1所示對象暨方式支付損害賠償，並接受法治教育課程肆場次。緩刑期間付保護管束。
鐘翊誠前開第三項撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾壹月。緩刑伍年，緩刑期間應依附表編號2所示對象暨方式支付損害賠償，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，並接受法治教育課程伍場次。緩刑期間付保護管束。
理 由
壹、程序事項：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件茲據檢察官、上訴人即被告（下稱被告）鐘翊誠、孫梓程均明示針對原審量刑提起上訴（本院114年度金上訴字第538號〈下稱甲案〉卷第106、211至212頁；114年度金上訴字第539號〈下稱乙案〉卷第80、183至184頁），是依前開規定，本院僅就第一審判決關於量刑是否妥適進行審理，其餘則非本案審理範圍。
貳、上訴有無理由之論斷與本院量刑審酌
一、當事人上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略以：原審針對被告孫梓程（9罪）、鐘翊
誠（4罪）所犯加重詐欺罪分別判決應執行有期徒刑2年、2年1月，固屬卓見，但其2人犯後未向告訴人林淑宜（即附表編號8）道歉或展現和解誠意，原審對此犯後態度惡劣情形顯未加詳酌，仍從輕量刑而難認允當，請求撤銷原判決、另為適當量刑等語。
㈡被告孫梓程上訴暨辯護理由則以：被告孫梓程案發時年僅2
0歲且因打工陷入本件犯罪，於原審雖未與告訴人戴春櫻、林錦川、林淑宜、顏嘉莉（即附表編號5、6、8、9）等人成立調解，但上訴後業與其中告訴人林淑宜、顏嘉莉成立調解，至於告訴人戴春櫻、林錦川雖未出席以致先前未能洽談調解，但事後仍依該2人受騙金額匯入警詢所載帳戶以代清償，足見賠償誠意，請法院審酌上情諭知附條件緩刑等語。
㈢被告鐘翊誠上訴暨辯護理由略謂：被告鐘翊誠已坦承原審
所認定事實及罪名，又其年輕識淺而涉犯本案且事後深知錯誤，實因同案被告孫梓程帳戶無法順利提款，方始配合清理帳戶公司幫忙領錢，此與一般基於故意擔任車手之情形有別；再被告鐘翊誠所涉4位被害人除告訴人蔡麗珠（即附表編號7）已成立和解外，再與告訴人林淑宜、顏嘉莉（即附表編號8、9）達成和解並將儘速履行完畢，另將盡力彌補其餘被害人所受損害，請法院考量上情從輕量刑並諭知附條件緩刑等語。
二、刑之加重減輕事由暨新舊法比較行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又行為後因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應科處刑罰，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。
㈠詐欺犯罪危害防制條例部分
被告孫梓程實施本件犯行後，詐欺犯罪危害防制條例業於民國113年7月31日公布施行（同年0月0日生效），該條例所稱「詐欺犯罪」係以刑法339條之4暨同條例第43、44條為處罰基礎（包括與該等犯行有裁判上一罪關係之其他犯罪），其中第43條乃針對犯刑法第339條之4之罪詐欺獲取之財物或財產上利益分別達500萬元及1億元以上者，由立法者直接提高法定刑範圍；第44條則就行為人犯刑法第339條之4第1項第2款之罪設有加重條件（第1項），同時增訂「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織而犯第1項之罪」之處罰。本件各罪雖涉犯刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同詐欺取財罪而不符上述詐欺獲取財物達500萬元或其他加重事由。但同條例第47條前段增訂「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑…」，此乃原本刑法所無之減刑規定，又被告孫梓程既於偵查及歷次審判中坦認犯行不諱，並自承因111年7月22日提款行為獲有新台幣（下同）2000元報酬（乙案原審金訴卷第172頁），且其先後與附表編號1至4、7至9所示告訴人成立調解，及逕行賠付編號5、6所示告訴人在案，合計給付數額已逾上述自身犯罪所得，考量雙方利益狀態已獲得適度調整，被告孫梓程亦付出相當代價賠償被害人所受損失，復審諸減刑規定適用與否乃涉及被告實體法之法律上地位（法律效果）變更，要非單純訴訟程序事項，本條既因增訂減刑法定要件產生實質變動，仍須依刑法第2條比較新舊法而認符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。至被告鐘翊誠因偵查及原審否認本件犯行，遂無由適用同一規定減刑。
㈡洗錢防制法部分
被告2人行為後，洗錢防制法先於112年6月14日修正公布施行（同月16日生效，下稱第1次修正）原第16條第2項減刑規定，復於113年7月31日修正公布全文（除第6、11條外，於同日施行，於113年0月0日生效，下稱第2次修正），此次修正乃將原第14條一般洗錢罪移至第19條，及原第16條第2項移至修正後第23條加以規範（詳後述），此部分比較結果如下：
⒈第2次修正前第14條第1項一般洗錢罪法定刑為「7年以下
有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金」（與第1次修正前相同），並於第3項規定「前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」；修正後第19條第1項改以「…處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金」，是被告2人本件所涉洗錢數額未逾1億元且同時涉犯加重詐欺罪，倘依第2次修正前洗錢防制法第14條第3項規定「不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」宣告刑上限為有期徒刑6年11月（被告孫梓程所涉加重詐欺罪適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定）或7年（被告鐘翊誠），比較後當以第2次修正後第19條第1項（法定刑上限為有期徒刑5年）較為有利。
⒉其次，刑法第2條第1項係規範行為後法律有變更時，所
生新舊法律比較適用之準據法，而基於罪刑法定主義及法律不溯及既往原則，必犯罪之行為事實，於行為時法、裁判時法（包括中間法）均與處罰規定之犯罪構成要件該當，始有依刑法第2條第1項就行為時法、裁判時法（包括中間法）為比較，以定適用其中有利於行為人法律之餘地（最高法院95年度台上字第5307號判決意旨參照）。查被告2人行為後洗錢防制法有關減刑規定歷經兩次修正，第1次修正前第16條第2項原規定「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正後為「犯前4條之罪，在偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，嗣第2次修正後第23條第3項再改以「犯前4條之罪，在偵查及『歷次』審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。故被告孫梓程係第1次修正前實施本件犯行，且依前述在偵查及歷次審判中均自白洗錢犯行並繳交全部犯罪所得而符合各次修正前後減刑規定；至被告鐘翊誠上訴後改以坦承犯行僅該當第1次修正前減刑規定，是依前述合併比較新舊法意旨，其2人所涉一般洗錢罪若適用第1、2次修正前第16條第2項規定量刑範圍（類處斷刑）上限為有期徒刑1月至6年11月（其中被告鐘翊誠僅適用第1次修正前規定加以比較）；倘適用現行第23條第3項規定處斷刑框架上限則為4年11月（被告孫梓程）或5年（被告鐘翊誠不符第2次修正後減刑規定），綜合比較仍以第2次修正後洗錢防制法相關規定較屬有利，應憑此作為洗錢部分論罪科刑之依據。故被告孫梓程所涉一般洗錢罪雖該當現行第23條第3項減刑規定，惟本件所涉加重詐欺、一般洗錢犯行因成立想像競合犯須依刑法第55條前段從重論以加重詐欺罪，以致無由直接適用該減刑規定，仍得由法院於量刑併予審酌此情。至被告鐘翊誠則因須依第2次修正後第19條第1項論以一般洗錢罪，基於法律整體比較適用原則而無從適用同法相關減刑規定。
三、駁回上訴（即被告孫梓程犯附表編號1至4、7及鐘翊誠犯編號6之宣告刑）部分原審認被告孫梓程（附表編號1至4、7）、鐘翊誠（附表編號6）涉犯刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同詐欺取財、修正後洗錢防制法第19條第1項後段一般洗錢（經新舊法比較認應適用裁判時法）等罪事證明確，依刑法第55條前段規定從一重各論以加重詐欺罪且分論併罰，並說明被告孫梓程應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，乃考量本案幸遭銀行行員察覺有異而提領未果，但仍有部分款項經詐欺集團成員轉匯其他帳戶，此舉造成被害人蒙受財產損害並使不法所得發生掩飾隱匿來源之結果，紊亂我國金融交易秩序，及被告2人之犯罪動機（被告孫梓程就附表編號6至9係為免於受詐欺集團侵擾及讓該集團交出他人作為其代罪羔羊等個人考量；其餘則係被告2人為獲取報酬所為）、素行（均無前科）及犯後態度（被告孫梓程坦承犯行並與附表編號1至4、7告訴人成立調解且支付部分款項；被告鐘翊誠則否認犯行），兼衡被告2人自述智識程度、家庭生活暨經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表各該編號「原審判決主文」欄所示之刑，誠屬妥適。是關於刑之量定係實體法上賦予法院自由裁量之事項，倘未逾越法律規定範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，原審判決既已綜合考量上訴理由所指各項量刑基礎事實，至被告鐘翊誠於原審否認犯行，雖上訴後改以認罪陳述，仍不符相關減刑規定或憑以遽認原審判決有何違法或應量處較輕刑度之情事。故檢察官猶執前詞提起上訴指摘原審此部分量刑過輕，及被告2人徒以前揭理由認原審此部分量刑過重云云，俱無理由，均應予駁回。
四、撤銷（即被告孫梓程犯附表編號5、6、8、9及被告鐘翊誠犯編號7至9之宣告刑暨定應執行刑）部分㈠原審認被告孫梓程就附表編號5、6、8、9及被告鐘翊誠就
編號7至9部分同涉犯刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同犯詐欺取財罪及第2次修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪（依刑法第55條前段規定從一重即加重詐欺罪處斷）事證明確予以科刑，並就被告孫梓程所涉該部分之罪適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑，固屬卓見，然刑罰量定屬法院自由裁量之職權行使，刑事審判之量刑旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民法律感情，而行為人犯罪後悔悟程度，是否與被害人（告訴）人達成和解，及其後能否確實履行和解條件以彌補被害（告訴）人所受損害，均攸關個案量刑審酌，且此等事由性質上俱係案發後所生，亦可能隨案件進行狀態有所變動，法院應本諸各審級言詞辯論終結前實際狀況妥為斟酌，方屬允恰。查被告孫梓程提起上訴後業與附表編號8、9告訴人林淑宜、顏嘉莉成立調解（編號8部分已給付完畢，甲案本院卷第169、189至190、247頁及乙案本院卷第
215、217頁），且依編號5、6告訴人戴春櫻、林錦川受害金額主動賠付並提出匯款申請書為憑；另被告鐘翊誠亦於上訴期間依先前調解內容全數賠償編號7告訴人蔡麗珠，並與編號8、9告訴人林淑宜、顏嘉莉成立調（和）解在案，有卷附臺灣高雄地方法院114年度雄簡移調字第28號調解筆錄、匯款交易明細及和解書可參，足見此部分犯罪後態度核與原審已有不同，原審未及考量此情而判處前揭編號「原審判決主文」欄所示之刑，量刑尚嫌過重。故檢察官就此部分指摘原審量刑過輕雖同無理由，但被告2人提起上訴請求從輕量刑則屬有據，應由本院將原判決關於被告2人此部分科刑予以撤銷改判。另參酌原審判決所載各項量刑因子改判如附表編號5至9「本院判決主文」欄所示之刑。再刑法第51條數罪併罰定執行刑採限制加重原則，如以實質累進加重方式定應執行刑，處罰刑度顯將超過行為不法內涵而違反罪責原則，查被告2人犯附表所示各罪不法內涵類似且時間相近，倘以隨罪數增加遞減刑罰之方式即足以評價其行為不法性（即多數犯罪責任遞減原則），併予考量被告年齡及欲達到犯罪預防目的所需制裁程度等情狀，爰分別定應執行刑如主文第5、6項所示，以資懲儆。
㈡其次，被告2人就前揭撤銷改判部分係以一行為同時犯加重
詐欺及一般洗錢罪，依刑法第55條應成立想像競合犯而從重論以加重詐欺罪。審諸同條但書明定在想像競合之情形，法院於具體科刑時可將輕罪相對較重之法定最輕本刑列為形成宣告刑之依據，其下限不受制於重罪相對較輕之法定最輕本刑，是遇有重罪之最輕本刑無罰金刑，或僅係選科罰金但輕罪應併科罰金刑時，量刑上宜區分「從一重處斷」及「具體科刑」二個層次，亦即原則上以重罪之全部法定本刑（包括最重及最輕本刑）形成處斷刑框架，次在「具體科刑」即形成宣告刑時，輕罪相對較重之「應併科」罰金刑例外形成宣告雙主刑（徒刑及罰金）之依據，藉以填補倘僅適用重罪法定最輕本刑、猶不足以評價全部犯行不法及罪責內涵之缺憾，但為避免併科輕罪之罰金刑產生評價過度或有過苛之情，宜容許法院依該條但書意旨，經整體評價而認並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑2月及併科罰金）為低時，得適度審酌犯罪行為人侵害法益類型與程度、資力暨因犯罪所保有利益、及對於刑罰儆戒作用等情，在符合比例原則範圍內裁量是否再併科輕罪之罰金刑。本院審酌加重詐欺罪中行為人之目的本在獲取犯罪所得，或有透過洗錢方式藉以掩飾、隱匿犯罪所得之來源及去向，但參酌刑法第339條之4第1項最輕法定刑為「1年以上有期徒刑（另得併科罰金）」，又考量各告訴人所受財產損失狀況，乃認倘依加重詐欺罪法定刑下限即足以充分評價本件犯行不法內涵，而與罪刑相當原則相符，應無依洗錢防制法一般洗錢罪併科罰金之必要，附此敘明。
㈢再行為經法院評價為不法犯罪行為且為刑罰科處之宣告後
，究應否加以執行乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度而分別施以不同改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院綜合考量，並就審酌所得而為預測性判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定條件下撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。查被告2人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有法院前案紀錄表在卷可稽；又考量被告孫梓程始終坦承犯行並積極與各告訴人成立調解或主動賠付，被告鐘翊誠於原審雖否認犯行，但上訴後改以坦認不諱並與部分告訴人達成調解，均頗見悔意，諒其等經此偵審程序理應知所警惕而無再犯之虞，本院乃認被告2人前揭宣告之刑均以暫不執行為適當，遂依刑法第74條第1項第1款分別宣告如主文第5、6項所示緩刑期間。另審酌被告2人尚未全數履行調解內容，為確保告訴人所受損害得獲適當填補，併依同條第2項第3款規定命被告2人應遵期分別依附表編號1、2所示對象暨方式支付損害賠償金額。又為使被告2人於緩刑期間保持良好品行以避免再犯，另依同條第2項第5、8款規定命向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供同項主文所示義務勞務時數（僅被告鐘翊誠）暨接受法治教育場次（被告2人），復依第93條第1項第2款規定併予宣告緩刑期間付保護管束，以啟自新。此外，倘其等未履行前開負擔情節重大，足認所宣告緩刑難收預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官得另依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款規定聲請撤銷本件緩刑宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張良鏡提起公訴，檢察官詹美鈴追加起訴，檢察官陳俊秀提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟法 官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
書記官 鄭伊芸附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。113年8月2日修正生效後洗錢防制法第19條第1項洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
編號 告訴人 犯罪事實 原審判決主文 本院判決主文 1 林妙瓏 原審判決附表編號1（即追加起訴書附表編號1） 孫梓程犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 上訴駁回。 2 謝文瑞 原審判決附表編號2（即追加起訴書附表編號2） 孫梓程犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 上訴駁回。 3 李文君 原審判決附表編號3（即追加起訴書附表編號3） 孫梓程犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 上訴駁回。 4 郭金龍 原審判決附表編號4（即追加起訴書附表編號4） 孫梓程犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 上訴駁回。 5 戴春櫻 原審判決附表編號5（即追加起訴書附表編號5） 孫梓程犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 孫梓程犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。 6 林錦川 原審判決附表編號6（即起訴書附表編號1） 孫梓程犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。 鐘翊誠犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 孫梓程犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。 鐘翊誠上訴駁回。 7 蔡麗珠 原審判決附表編號7（即起訴書附表編號2） 孫梓程犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 鐘翊誠犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 孫梓程上訴駁回。 鐘翊誠犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 8 林淑宜 原審判決附表編號8（即起訴書附表編號3） 孫梓程犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 鐘翊誠犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 孫梓程犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。 鐘翊誠犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 9 顏嘉莉 原審判決附表編號9（即起訴書附表編號4） 孫梓程犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 鐘翊誠犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 孫梓程犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。 鐘翊誠犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。附表二編號 被告應履行賠償被害（告訴）人內容 1 ⒈孫梓程應依臺灣高雄地方法院113年度雄司附民移調字第1753號調解筆錄內容給付林妙瓏、謝文瑞、李文君、郭金龍。 ⒉孫梓程應依臺灣高等法院高雄分院114年度刑上移調字第198號調解筆錄內容給付顏嘉莉。 2 ⒈鐘翊誠應依臺灣高雄地方法院114年度雄簡移調字第28號調解筆錄內容給付林淑宜。 ⒉鐘翊誠應自114年10月起，於每月10日前給付顏嘉莉5000元（匯入指定帳號，合計35萬元），若遲延金額超過1萬元，全部債權視同全部到期並加計20萬元違約金。