臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度金上訴字第855號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 黃秱宣上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度審原金訴字第24號，中華民國114年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第27633號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃秱宣附表二編號5之宣告刑暨其定應執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分，處如本院判決附表編號2本院主文欄所示之宣告刑。
其餘上訴（即本院判決附表編號1、編號3至編號5之宣告刑）駁回。
理 由
壹、上訴人即檢察官表明僅就原判決關於被告黃秱宣之量刑部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院僅就原判決關於被告上開部分之宣告刑妥適與否進行審理，其餘部分則非屬本案審判範圍，故就此等量刑所依附之犯罪事實、證據、罪名及法律適用等部分，均援用原判決之記載。
貳、檢察官上訴意旨略以：被告於原審固與告訴人蘇美娟成立調解，雙方約定應由被告給付告訴人蘇美娟新臺幣（下同）100,000元，惟被告僅給付1期10,000元，其後即未遵期給付，未實質彌補告訴人所受損害，犯後態度不佳，原審量刑及所定之應執行刑僅1年7月實屬過輕，顯有不當，為此提起上訴。
參、刑之減輕事由之說明：㈠按為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，現行刑法就屬
於犯罪行為人之犯罪所得採義務沒收主義，僅於已實際合法發還被害人時，始例外不予宣告沒收或追徵。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。然在被害人為多數時，除有特殊情形（例如連帶債權），民法上之求償權係個別獨立，行為人倘就所有被害人為全額賠償，故無疑義，倘僅其中部分被害人為賠償給付時，即令賠償金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得賠償之被害人而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，自不發生「利得沒收封鎖」效果，法院仍應對該部分實際利得諭知沒收、追徵（最高法院113年度台上字第3285號判決意旨參照）。從而詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之自動繳交其犯罪所得之認定，亦應為相同理解，於被害人為多數，行為人倘僅就其中部分被害人為賠償時，縱令其賠償金額已超過實際犯罪全部利得，就該受賠償之被害人固得以解為已自動繳交犯罪所得，而於符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段要件時就該部分予以減輕，然對其餘未受賠償之被害人部分，仍屬未自動繳交犯罪所得，自無從邀詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕之寬典，乃屬當然。
㈡經查被告於偵查及原審均坦承三人以上共同詐欺取財之犯
行（按被告於本院審理時亦坦認前揭犯行，見本院卷第172頁），又被告於原審審理期間業與附表編號2告訴人蘇美娟以100,000元成立調解，並已給付10,000元，是其實際賠償告訴人蘇美娟部分已逾越原審就附表編號2認定之提領金額0.5％計算之犯罪所得即500元，故附表編號2部分自得依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑，並無疑問。至被告所犯附表編號1、編號3至編號5部分，雖被告實際返還告訴人蘇美娟之金額10,000元已逾越被告本案全部犯罪利得即2,315元（含附表編號1、編號3至編號5部分之1,815元），然依前揭說明，就附表編號1、編號3至編號5部分仍難解為已實際賠償各該告訴人，而不生自動繳交犯罪所得之效力。又被告固然於原審亦與附表編號4告訴人張涵晴已調解成立，然迄未履行（本院卷第173頁），且經本院詢問被告有無繳交附表編號1、編號3至編號5部分犯罪所得之意願，惟被告迄至承諾之期限即民國114年10月13日仍未繳交（本院卷第181頁），是附表編號1、編號3至編號5部分即無從依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑。
肆、上訴駁回部分（附表編號1、編號3至編號5部分）：㈠按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
㈡原判決就被告附表編號1、編號3至編號5犯三人以上共同詐
欺取財罪量刑部分，審酌被告年輕力壯，因貪圖不法報酬，基於間接故意參與詐欺集團之運作，雖非集團之上層，仍分擔出面提款上繳之分工，致被害款項之去向及所在無從追查，影響社會治安及金融秩序，造成被害人之損失與不便，並因此受有犯罪所得，其惡性及犯罪情節、參與程度、所造成之損害等均非微小，動機、目的與手段更非可取。被告固於原審與部分被害人達成和解，但未依約履行，難認有彌補損害之誠意。更有其餘詐欺、洗錢案件在審理中。惟念被告犯後已坦承全部犯行，尚見悔意，且出於間接故意惡性相較為低，前揭犯罪所得數額非鉅，暨為高中肄業，目前從事太陽能，無人需扶養、家境勉持等一切情狀，參酌各被害人之意見，分別量處如附表編號1、編號3至編號5「原審主文」欄所示之刑。是原審量刑時，既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告犯行之嚴重程度、其犯後態度、工作及經濟生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，予以綜合考量，業已審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過輕之裁量權濫用。且原審亦於量刑理由詳細說明公訴意旨及檢察官於原審審理時固就被告各次犯行均求處有期徒刑1年6月以上之刑，然衡酌本案詐取財物價值及犯罪手法等各量刑因子後，認為檢察官上開求刑尚屬過重。是原審此部分所量之刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。從而檢察官提起上訴請求撤銷原判決此部分之量刑，改判較重之刑，其上訴無理由，應予駁回。
伍、撤銷改判部分（附表編號2及定應執行刑部分）：㈠原審認被告附表編號2所犯事證明確，予以論罪科刑，固非
無見。然附表編號2部分告訴人蘇美娟係遭詐騙匯款2筆共計100,000元，並由被告悉數提領後交予上游「恐龍」，是此部分之原始被害金額為100,000元，乃被告與告訴人蘇美娟於原審調解成立，迄今僅給付10,000元，是扣除前揭賠償金額後，告訴人蘇美娟仍受有90,000元之損害，縱因符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕事由而得予減輕，然原審就附表編號2所量刑度9月，相較於受害金額相近之附表編號3（遭詐騙金額110,000元，無減刑事由亦未賠償）所量刑度1年2月、附表編號4（遭詐騙金額100,000元，無減刑事由，已調解然迄未賠償）所量刑度1年2月，刑度差距達5個月，即有未恰。況告訴人蘇美娟為此具狀請求檢察官提起上訴在先，復於本院審理時表示：「我與被告在原審已經達成調解，調解條件是100,0000元並分期給付，也同意給予被告自新機會，但被告沒有按時履行，我現在認為無法原諒被告。」（本院卷第175頁）等語，明確表示不願意原諒被告。是原審就附表編號2部分量刑即屬不當，並經檢察官上訴指摘，此部分上訴為有理由，應由本院予以撤銷，至於定應執行刑部分亦失其附麗，應一併撤銷。
㈡本院審酌被告年輕具備工作能力，因缺錢而貪圖不法報酬
，基於間接故意，依照詐欺集團成員指示，負責持提款卡提領款項並轉交上游「恐龍」，致告訴人蘇美娟遭詐騙款項流向無從追查，受有財產上損害，被告則獲得500元之犯罪所得，及被告於原審與告訴人蘇美娟調解成立，惟僅給付10,000元（占調解總金額之10％），固稍有彌補告訴人蘇美娟所受損害，惜餘款迄今仍未能繼續賠付（本院卷第172至173頁），告訴人蘇美娟於本院表示現在無法原諒被告之意見，暨被告於偵查及審理中均坦承犯行，且賠付告訴人蘇美娟款項已逾越附表編號2之犯罪所得而合於詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕之規定及想像競合輕罪之洗錢防制法第23條第3項前段減輕之情事，及被告前述學歷、工作及經濟、家庭狀況等一切情狀，量處如附表編號2「原審主文」欄所示之刑。
㈢末查被告附表所示固為數罪併罰案件，惟其尚有另案詐欺
等案件偵查及審理中，將來有可合併定應執行刑之情況，為免無益之定應執行刑，宜俟被告所犯之罪全部確定後，由檢察官聲請裁定，爰不另諭知就附表各罪定應執行之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳彥丞提起公訴，檢察官陳宗吟提起上訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 陳松檀法 官 李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 10 月 23 日
書記官 黃璽儒附表（宣告刑部分）編號 犯罪事實 原審主文（原審主文均漏載「共同」） 本院主文 1 原判決附表二編號4 黃秱宣犯三人以上詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 上訴駁回。 2 原判決附表二編號5 黃秱宣犯三人以上詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。 黃秱宣處有期徒刑壹年壹月。 3 原判決附表二編號6 黃秱宣犯三人以上詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 上訴駁回。 4 原判決附表二編號7 黃秱宣犯三人以上詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 上訴駁回。 5 原判決附表二編號8 黃秱宣犯三人以上詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 上訴駁回。