臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度金上訴字第825號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 湯鎮謙
陳靖烽上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院113 年度金訴字第84號，中華民國114 年3 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113 年度偵字第15587號），對量刑部分提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、上訴即本院審理範圍之說明：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。查本案業據檢察官於本院審理時到庭明示僅針對原判決關於被告湯鎮謙、陳靖烽(下稱湯鎮謙、陳靖烽，合稱被告2 人)之量刑提起上訴（本院卷第66至67、127頁），依前開規定，本院僅就原判決關於被告2 人有罪部分之量刑是否妥適進行審理，其他部分則非本案審理範圍。
貳、上訴有無理由之判斷：
一、檢察官上訴意旨略以：㈠被告2 人終局未能獲取財物之原因，完全係出自於告訴人黃
素娥(下稱告訴人)本身察覺有異而積極報警、並配合查緝本案，而非出於被告2 人臨時醒悟後主動中斷其犯行所致，故被告2 人在本案之犯罪行為，在主觀犯意及客觀犯行上實與既遂犯全無差別，難認有減輕刑度之理由(下稱上訴意旨㈠)。
㈡依最高法院113 年度台上字第3589號判決意旨，被告為未遂
犯，告訴人並未因此受財產損害，自無犯罪所得可繳交，並無詐欺犯罪危害防制條例(下稱詐防條例)第47條前段減刑之適用(下稱上訴意旨㈡)。
㈢被告所犯係屬加重詐欺罪之正犯，原審卻僅予量處有期徒刑6
月，其刑度已極接近僅只提供人頭帳戶而幫助詐欺之從犯所量處之刑度，應予以提高其刑度等語(下稱上訴意旨㈢)。
二、本案刑之減輕事由，說明如下：㈠詐防條例第2 條第1 款第1 目規定同條例所謂「詐欺犯罪」
包括犯刑法第339 條之4 之罪。再者，詐防條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件(最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨參照)。經查，被告2 人於偵查及歷次審判中均自白犯罪，且依被告2 人所述，其等所參與之本案犯行未及受領報酬等語明確(原審卷第86頁)，且卷內亦無積極證據足認被告2 人確因本案犯行而獲有任何犯罪所得，則被告2 人既於偵查及歷次審理中均坦認犯行，復無可資繳回之犯罪所得，參酌上述最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨，均依詐防條例第47條前段之規定減輕其刑。
㈡被告2 人與其所屬詐欺集團成員雖已著手詐術之實行，惟就
被告2 人參與之部分，因告訴人已察覺有異，未陷於錯誤，且被告2 人未及取得款項即遭逮捕，是就被告2 人所參與部分，均應論以未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，未實際取得詐欺款項，故被告2 人均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減之。
㈢被告2 人對其等所犯之參與犯罪組織犯行，於偵查及歷次審
理中均坦承不諱，而與組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段規定之要件相符，其等原均應依上開規定減輕其刑，惟上開參與犯罪組織犯行屬本案犯行之想像競合犯中之輕罪，減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，自不依前揭規定減輕其刑，然仍於量刑時一併衡酌此部分減輕其刑之事由，作為量刑之有利因子。㈣檢察官雖以前揭上訴意旨㈠主張被告2 人未遂犯部分不應減刑
。惟查，被告2 人所犯係三人以上共同詐欺取財「未遂」罪，被告2 人未實際取得詐欺款項，告訴人未有財產實際損害，確與既遂情節已有不同，原審依未遂犯規定，減輕其刑，並無不當或違誤。至於上訴意旨㈠當中雖主張：本案並非被告2 人臨時醒悟後主動中斷其犯行所致等語，然被告2人未因己意中止犯行，僅係被告2 人不得依刑法第27條第1 項中止未遂之規定減免其刑，仍無礙被告2 人係未遂犯，是上訴意旨以被告2 人未主動中斷其犯行，即認被告2 人不得依未遂犯規定減刑，自非可採。
㈤檢察官雖以前揭上訴意旨㈡主張被告2 人均不符合詐防條例第
47條前段之減刑條件。惟查，詐防條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件(最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨參照)。是檢察官上訴執最高法院113年度台上字第3589號判決意旨，以前揭情詞指摘原判決適用詐防條例第47條前段規定為不當，固有其見地。惟此涉及審判者對法律解釋適用之歧異，本院依照前揭說明，認原判決所為法律適用既非毫無所本，並與目前最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨所持之統一見解相符。從而，原判決認被告2 人均自白犯詐欺犯罪，且查無犯罪所得，即合於詐防條例第47條前段規定之要件，並依該規定減輕其刑，容無判決適用法則不當之違誤，檢察官前揭上訴意旨㈡，尚難採認。
㈥被告2 人雖於原審對其等所犯三人以上詐欺取財未遂犯行，
均請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑猶嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院114年度台上字第1330號判決要旨參照）。查被告2 人所犯三人以上詐欺取財未遂犯行，法定刑度關於有期徒刑部分原為「1 年以上，7年以下」，而依詐防條例第47條前段、刑法第25條第2 項規定遞減輕後，其處斷刑之「最低度刑」已降為有期徒刑3 月，衡酌被告2 人既已知悉其等所為，實係參與詐欺集團之詐欺犯行，猶仍冒用他人姓名而為詐欺集團前往收款，且其等本來預計收款之金額更高達新臺幣(下同)268 萬元，綜合被告2人之參與情形、其等所為對他人財產法益之危險性，經比較其等適用前開減刑規定後之處斷刑，應無情輕法重之情形，其等本案犯行在客觀上難認有何特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，自無從再依刑法第59條之規定減輕其刑。
三、本院對原審量刑之說明:㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法(最高法院114年度台上字第2123號判決意旨參照)。經查：
㈡原審量刑時，說明被告2 人符合詐防條例第47條前段、未遂減刑事由，並以行為人之責任為基礎，審酌如下:
1.湯鎮謙部分:⑴湯鎮謙於本案犯行欲收取之詐欺款項為268萬元，再考量其以偽名與告訴人接觸，並交付偽造之取款收據予告訴人收執，其行為手段係直接與告訴人接觸取款，且其取款過程亦有強化詐欺集團所為詐術之效用，於取款車手之行為態樣，係屬較為嚴重之類型，而湯鎮謙主觀上既已知悉其係擔任詐欺集團之取款車手猶執意為之，主觀惡性非輕，其動機復無任何可得同情之處，然湯鎮謙係於詐欺集團內擔任「取款車手」，屬非直接參與詐術行使，而依上層成員指示行動之基層成員，且依卷內事證，尚難認湯鎮謙已與詐欺集團朋分犯罪所得，則其於詐欺集團中之行為分工情節尚屬輕微，再考量其本案犯行僅止於未遂，而未對告訴人致生財產損害之情狀；⑵其於本案行為前，尚無因案經法院判處罪刑確定之紀錄，素行尚稱良善，而其於偵查及原審審理中均坦認犯行，並與告訴人於原審審理中達成和解，並已給付第一期和解款項15,000元予告訴人，堪認湯鎮謙確有勉力填補自身犯行所生損害之意願，犯後態度尚可，又衡酌湯鎮謙尚符合組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段之減刑要件，以及其陳述之智識程度及家庭生活狀況，且湯鎮謙於行為時僅甫年滿18歲，其身心發展仍未臻完全成熟，社會經驗尚淺，短期自由刑對其將來之社會復歸、家庭生活及身心發展均可能致生相當之不利影響，且其於本案行為前既無犯罪紀錄，犯後亦有積極彌補損害之作為，綜合考量其犯行責任之合理評價及上開對其有利之行為人屬性，認對湯鎮謙本案犯行，宜以得為易刑處分之刑度，予以適當懲戒即足等一切情狀，量處有期徒刑6 月。
2.陳靖烽部分:⑴陳靖烽於本案犯行所關聯之詐欺款項為268萬元，再考量其主觀上既已知悉其係擔任詐欺集團之把風、收水及交水等角色，猶執意為之，主觀惡性非輕，其動機復無任何可得同情之處，而陳靖烽於詐欺集團內擔任「把風、收水及交水」，係屬非直接參與詐術行使，而依上層成員指示確認基層車手收款順暢，向車手收取、轉交贓款之成員，惟依卷內事證，尚難認陳靖烽已與詐欺集團朋分犯罪所得，則其於詐欺集團中之行為分工情節尚非嚴重，再考量其本案犯行僅止於未遂，而未對告訴人致生財產損害之情狀；⑵陳靖烽於本案行為前，尚無因案經法院判處罪刑確定之紀錄，素行尚稱良善，而陳靖烽於偵查及原審審理中均坦認犯行，並與告訴人於原審審理中達成和解，且有依和解筆錄所定條件依期給付和解金，堪認陳靖烽確有勉力填補自身犯行所生損害之意願，犯後態度尚佳，又衡酌陳靖烽尚符合組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段之減刑要件，以及其陳述之智識程度及家庭生活狀況，且陳靖烽於行為時僅甫年滿18歲，其身心發展仍未臻完全成熟，社會經驗尚淺，其踏入社會未久，短期自由刑對其將來之社會復歸、家庭生活及身心發展均可能致生相當之不利影響，且其於本案行為前既無犯罪紀錄，犯後亦有積極彌補損害之作為，綜合考量其犯行責任之合理評價及上開對其有利之行為人屬性，認對陳靖烽本案犯行，宜以得為易刑處分之刑度，予以適當懲戒即足等一切情狀，量處有期徒刑6 月。
㈢原判決量刑時，業已考量刑法第57條所列關於犯罪之動機、
犯罪之手段、犯罪分工、所生危害，及被告2 人之品行、智識程度、生活情況、犯後態度等事項，而未逾越法定範圍，且與比例原則相符，並無偏執一端，輕重失衡之情形。至檢察官雖以前揭上訴意旨㈢主張指摘原判決量刑過輕。惟查，被告2 人所犯係三人以上共同詐欺取財「未遂」罪，而刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同詐欺取財罪之法定刑中關於有期徒刑部分為「1 年以上7 年以下」，而被告2人有詐防條例第47條前段及刑法第25條第2 項減刑規定之適用，並依法遞減之，已詳如前述，則被告2 人上開所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，關於有期徒刑部分之處斷刑「下限」為「3 月以上」，原判決處有期徒刑6 月，未逾越法定範圍，且與比例原則相符。另各案情節不同，自不得比附援引不同案件(幫助詐欺)之量刑而為本案之量刑輕重比較，是檢察官以上訴意旨㈢指摘原判決量刑不當，亦非可採。至於告訴人雖到庭表示陳靖烽有繼續按時給付，湯鎮謙僅自114年2 月付到同年8 月等語。但本院考量湯鎮謙供述:114年8月後我沒有還錢，是因為入監服刑，家人也不方便替我支付等語，而湯鎮謙確係於114年8月18日入監服刑(本院卷第121頁)，是本院綜合考量上述及卷內其他量刑情狀後，認無量刑基礎「明顯」變動之情，且經核原判決之量刑尚屬妥適。
四、綜上，檢察官以前開上訴意旨提起上訴，請求撤銷原判決之量刑等語，為無理由，應予駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官趙翊淳提起公訴，檢察官廖華君提起上訴，檢察官黃彩秀、呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 陳明呈法 官 林永村以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
書記官 葉姿敏