臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度金上訴字第838號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 程可欣選任辯護人 徐銘鴻律師
葉姸廷律師景萌臻律師(已解除委任)上 訴 人即 被 告 蔡濠鍵選任辯護人 陳建宏律師
曾雋行律師(已解除委任)上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件,不服臺灣高雄地方法院113年度金訴字第705號,中華民國114年4月30日第一審判決(起訴案號:臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第42205號),提起上訴,本院判決如下:
主 文原判決撤銷。
程可欣共同犯證券投資信託及顧問法第107條第2款之非法從事銷售境外基金罪,處有期徒刑10月,併科罰金新臺幣150萬元,罰金如易服勞役,以罰金總額與1年之日數比例折算。緩刑3年,並應於本判決確定之日起1年內向公庫支付新臺幣50萬元。
蔡濠鍵共同犯證券投資信託及顧問法第107條第2款之非法從事銷售境外基金罪,處有期徒刑6月,併科罰金新臺幣120萬元,有期徒刑如易科罰金,以新臺幣1千元折算1日,罰金如易服勞役,以罰金總額與1年之日數比例折算。緩刑3年,並應履行如附表4所示條款。
事實及理由
壹、本院審理範圍之說明:
一、檢察官明示僅就第一審判決之科刑部分提起上訴,嗣於第二審法院宣示判決前,指被告另有起訴書未記載之犯罪事實,與第一審判決所認定之犯罪事實具有想像競合犯關係,請求第二審法院一併加以審判。第二審法院如認檢察官請求併辦之犯罪事實,與第一審判決所認定之犯罪事實具有實質上或裁判上一罪關係,即應就第一審判決之科刑暨所認定之犯罪事實,與檢察官請求併辦之犯罪事實一併加以審判(最高法院112年度台上字第991號刑事判決可為參考)。
二、本案經原審判決後,檢察官、被告程可欣、蔡濠鍵均提起上訴,而其等於本院審理時,雖均明示僅就原判決量刑部分上訴。然檢察官於本院準備程序及審判程序中,認被告2人另有附表1編號8所示之犯罪事實,為起訴書及第一審判決所漏未認定,且此部分與第一審認定之犯罪事實(即附表1編號1至7部分),具有集合犯之實質上一罪關係,故以言詞請求本院併予審理(本院1卷第386、506頁),而本院審酌卷內資料,認檢察官前述主張乃屬可採,依據前述說明,本院自應就附表1編號8所示之犯罪事實一併予以審判。又本案審判之犯罪事實既有擴張,則與之有關係之罪名、沒收等事項,依據刑事訴訟法第348條第2項前段規定,本院自應一併審理,不因檢察官、被告2人明示前述上訴範圍而受影響,併予指明。
三、證人A01於本院審理中,雖具狀主張被告程可欣、蔡濠鍵本案行為,另同時觸犯詐欺取財、違反銀行法等犯行。然A01所為前述主張,未經檢察官認具有實質上或裁判上一罪關係而請求本院併予審理(且此等部分,曾經偵查檢察官於起訴書中說明應不另為不起訴處分)。又前述一、之說明,乃屬例外擴張「明示科刑上訴」其上訴範圍之情形,本於例外應從嚴解釋之原則,本院自無從就被告2人是否同時觸犯詐欺取財、違反銀行法等犯行予以審究,併予說明。
貳、犯罪事實:程可欣為香港圓圓資本管理有限公司(下稱圓圓資本管理公司)之董事長,附表1「投資標的」欄所載之境外基金,均為圓圓資本管理公司所發行、管理之基金,蔡濠鍵則因曾透過程可欣投資獲利,故而結識程可欣。程可欣、蔡濠鍵均知悉任何人非經我國金融監督管理委員會核准或申報生效,不得在我國境內從事境外基金之銷售,程可欣為使圓圓資本管理公司得以順利營運,乃向蔡濠鍵表示可介紹他人投資該等境外基金,若成功招攬投資,將給予蔡濠鍵以投資金額2%計算之報酬,經蔡濠鍵允諾後,其2人即共同基於非法從事銷售境外基金之犯意聯絡,於民國107年、108年間,分別由蔡濠鍵在高雄市前金區大立百貨公司內、高雄市前鎮區高雄軟體科技園區附近某餐廳、高雄市左營區內某餐廳等處,及由程可欣、蔡濠鍵2人在臺北市中山區萬豪酒店內,向黃子旗(為蔡濠鍵之友人)、A01(為黃子旗之同事)介紹圓圓資本管理公司所發行、管理之前述境外基金、招攬其2人投資,經黃子旗、A01允諾後,程可欣、蔡濠鍵即共同於附表1編號1至8所示之時間、金額,銷售附表1編號1至8所示之境外基金予黃子旗、A012人(情形詳如附表1所載),蔡濠鍵並因此獲得黃子旗、A012人投資金額之2%為其報酬。
嗣因A01無法順利贖回附表1編號6、7之投資金額,故提出告發而經警查知上情。
參、證據能力:本件作為證據使用的相關審判外陳述,經檢察官、被告程可欣、蔡濠鍵2人及其等辯護人在本院審判程序中同意有證據能力。本院並考量該等審判外陳述作成時之情況正常,所取得的過程也無瑕疵,且與本案相關之待證事實具有關連性,並依法踐行調查證據程序,基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權,及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念,認作為證據應屬適當,依照刑事訴訟法第159條之5第1項的規定,此等審判外陳述,均應具有證據能力。
肆、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見:被告程可欣、蔡濠鍵2人於本院審理中,對於前述犯罪事實全部都坦白承認。
二、本件經綜合審酌下列各項證據,可以證明被告2人有犯罪事實欄所載的犯罪行為:㈠被告程可欣、蔡濠鍵2人於警詢、偵訊、原審及本院審理中之自白、陳述:證明本案全部犯罪事實。
㈡證人黃子旗、A01於警詢、偵訊中之證述;證人即A01部分資
金來源之人張義穆於警詢中之證述:證明被告2人對黃子旗、A01銷售附表1所示境外基金之事實。
㈢證人黃子旗所提出之投資圓圓資本管理公司基金通訊、基金
業績等資料(偵卷第159至353頁)及附表1「證據及出處」欄所載之證據:證明被告2人對黃子旗、A01銷售附表1所示境外基金之事實。
㈣圓圓資本管理公司之商業登記證(警卷第219至221頁)、圓
圓資本管理公司「VESSEL FUND」2020年7月報告(警卷第237至238頁)、圓圓資本管理公司營運概況介紹(警卷第239至240頁)、被告2人之圓圓資本管理公司名片(警卷第277頁)、開曼群島金融管理局(CIMA)網站「Circle Alternative Investment Fund SPC經合法註冊登記」之查詢結果、Circle Financial Group SPC依開曼群島共同基金法註冊登記之證書(原審院卷第243至247頁):證明附表1所示之基金為境外基金之事實。
㈤金融監督管理委員會113年7月2日金管證投字第1130140664號
函(偵卷第145至146頁):證明如附表1所示之基金,均非我國主管機關所核准得於國內銷售之境外基金,而圓圓資本管理公司則非經我國主管機關許可得於國內從事境外基金銷售業務之公司。
三、從而,本案事證明確,被告程可欣、蔡濠鍵2人前述犯行,均可認定,並應依法予以論罪科刑。
伍、論罪科刑及上訴論斷的理由
一、所犯罪名:㈠證券投資信託及顧問法對於「募集」並未明文加以定義,而
參照證券交易法第7條第1項對於「募集」之定義為:「發起人於公司成立前或發行公司於發行前,對非特定人公開招募有價證券之行為」,則證券投資信託及顧問法所稱之「募集境外基金」,即應指基金公司之某檔基金經境外監管機構核准後,就該基金向他人發行而募集資金之行為(即基金創立階段之行為),至於證券投資信託及顧問法所稱之「銷售境外基金」,則是指基金公司或其委託之銷售機構,將已經募集完成之基金商品販賣予投資人之行為。而依據被告程可欣於本院審理中所述,本案證人黃子旗、A012人所投資如附表1所示之境外基金,均是屬於銷售階段之基金(本院1卷第389頁),故被告程可欣、蔡濠鍵2人本件招攬他人投資境外基金之行為,應屬銷售而非募集。
㈡被告程可欣、蔡濠鍵2人均一致供稱,其等本件銷售境外基金
之行為,僅是私人間之招攬投資,並未以公司名義為之(本院1卷第390頁),而依本案卷證資料,亦未顯示被告2人乃是代理他人銷售附表1所示之境外基金,故被告2人所為,應屬證券投資信託及顧問法第16條第1項所稱之「從事」而非「代理」。
㈢從而,本件被告程可欣、蔡濠鍵2人未經主管機關核准或申報
生效而在我國境內招攬他人投資附表1所示境外基金之行為,均違反證券投資信託及顧問法第16條第1項關於「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後,不得在中華民國境內從事銷售境外基金」之規定,均應論以同法第107條第2款之非法從事銷售境外基金罪。檢察官起訴意旨,認被告2人所為應論以證券投資信託及顧問法第107條第2款之非法從事或「代理」「募集」、銷售境外基金罪,乃屬對被告2人行為之性質有所誤認,應予更正。
二、被告程可欣、蔡濠鍵2人就本案犯行,有犯意聯絡及行為分擔,均應依刑法第28條規定論以共同正犯。
三、刑事法中之部分犯罪型態,本質上即具有反覆、延續實行的特徵,若於立法時將其特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要素,則行為人基於概括之犯罪意思,在密切接近的一定時、地,持續實行多次之犯罪行為,且依社會通念,在客觀上亦可認為符合一個反覆、延續性的行為觀念,在刑法評價上,即應成立「集合犯」之實質上一罪。證券投資信託及顧問法第107條第2款所處罰違反同法第16條第1項規定之行為,不論是募集、銷售或投資顧問,其性質上均含有多次性與反覆性,而屬立法者所規範可能構成集合犯之犯罪態樣。再者,本件被告程可欣、蔡濠鍵2人多次非法從事銷售境外基金之行為,乃是以相同手法招募他人投資境外基金,且該等境外基金之發行、管理公司相同,而被告2人之行為時間亦集中於107年、108年間,足見其2人應是基於概括之犯罪意思為該等行為,且該等行為的時間相近,在客觀上也可認為符合一個反覆、延續性的行為觀念,依據前述說明,其等所為均應論以集合犯之實質上一罪。檢察官請求本院併予審理之附表1編號8所示犯行,既與被告2人經起訴部分(即附表1編號1至7部分),具有集合犯之實質上一罪關係,而為起訴效力所及,本院自得併予審理。
四、上訴論斷的理由:原審認為被告程可欣、蔡濠鍵2人本案犯行,犯罪事證明確,因此論處被告2人罪刑,雖有其論據。
然而:
㈠本件被告2人所為附表1編號8所示之犯行,為起訴效力所及而
應併予審理,已如前述,原審就此未及予以審究,容有未合。
㈡被告2人前述犯罪行為,應構成證券投資信託及顧問法第107
條第2款之非法從事銷售境外基金罪,已如前述,原審認應論以同一規定之非法從事或「代理」「募集」、銷售境外基金罪,尚有違誤。
㈢被告2人於上訴後,已分別與證人黃子旗(未要求被告2人賠
償)、A01達成和解或調解成立,其中被告程可欣已依和解內容給付A01新臺幣(下同)312萬元,而被告蔡濠鍵則已給付A01首期款項250萬元,此有其等簽立之和解(協議)書(本院1卷第57、321頁、本院2卷第7至11、43至44頁)、A01出具之刑事陳報狀(本院2卷第29至31頁)、臺灣高雄地方法院115年度移調字第52號調解筆錄(本院2卷第41至42頁)、匯款證明(本院2卷第47頁)在卷可證。而此等有利於被告2人之量刑因子及有關犯罪所得之沒收是否有刑法第38條之2第2項規定適用之事項,原審未及加以審酌,其量刑結果不免有未盡妥適之處,對於犯罪所得所諭知之沒收、追徵,亦因此有所未合(理由詳如後述)。
㈣從而,檢察官以被告2人未與本案投資人和解、賠償為由,主
張原審有量刑過輕之不當而提起上訴,雖無理由,然被告2人以原審量刑過重為由,主張原審判決不當而提起上訴,則有理由,且原審判決另有前述其他違誤、不當之處,自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、量刑審酌㈠本案科刑原則的說明⒈科刑時應以行為人之責任為基礎,並審酌刑法第57條所列10
款事項及一切情狀,作為科刑輕重的標準。而刑法第57條所列10款科刑審酌事項中,其中第1至3、7至9款,乃是與犯罪行為情節有關的行為屬性事由,於科刑時應先綜合審酌此等事由,在處斷刑的框架內,劃定行為人責任刑的範圍。至於刑法第57條第4、5、6、10款之科刑審酌事項,則是與行為人個人情狀有關的行為人屬性事由,應於科刑的後半階段,綜合審酌此等事由及社會復歸等刑事政策,在行為人責任刑的範圍內,調整其刑度,於兼顧罪責相當及行為人個別情狀的理念下,得出妥適之宣告刑。
⒉就非法從事銷售境外基金此一犯罪類型而言,本院認應以附
表3編號1所載量刑因子,決定責任刑之基礎,之後再審酌附表3編號2所載量刑因子,調整其責任刑的範圍。最後再參酌上述行為人屬性事由而得出其宣告刑之刑度。
㈡本院依據前述說明,先予考量下列行為屬性事由而劃定被告
程可欣、蔡濠鍵2人之責任刑範圍,再予審酌下列行為人屬性事由進行調整後,分別判處被告2人主文第2、3項所載之宣告刑,並均諭知易刑處分之折算標準:
⒈關於行為屬性事由部分:此部分具體審酌內容,詳如附表3所載。
⒉關於行為人屬性事由部分:
⑴被告2人於本案偵查及審理過程中,均坦承犯行。另被告2人
於提起上訴後,分別與證人黃子旗、A01達成和解或調解成立,其中被告程可欣已給付A01312萬元,而被告蔡濠鍵則已給付A01250萬元;另於本案遭查獲前,被告程可欣已協助A01贖回附表1編號8之投資款(參見本院1卷第307至314頁之移轉申請確認文件、移轉確認書),而被告蔡濠鍵則主動繳回本案犯罪所得(本院1卷第24、540頁)等犯後態度。⑵依法院前案紀錄表所示,被告2人並無任何犯罪前科,足見其等素行良好。
⑶被告2人所自陳的智識程度、生活狀況(被告程可欣部分,另
參酌其於原審卷第241頁所提出之戶口名簿,證明其需撫養未成年子女)。其中被告程可欣自陳曾擔任國泰證券大中華業務副總,則依其智識及專業程度,應較無此專業背景之被告蔡濠鍵更知悉不可觸犯本案犯行,就此而言,其可責性較蔡濠鍵為高(至於其他有關智識程度、生活狀況之事項,因涉及個人隱私,且本院認無得予特別考量之處,故不予詳載於判決中)。
六、緩刑:㈠被告程可欣、蔡濠鍵均素行良好、不曾因為犯罪而被判刑,
有法院前案紀錄表在卷可證,足見其2人應是在一時失慮的情形下偶然犯罪。又被告2人犯後已與本案2位投資人均達成和解或調解成立,並均對證人A01為相當之給付,而盡力彌補自己行為對他人所衍生之損害,且均證人黃子旗、A01表示願意原諒、給予緩刑機會之意(參見前述和解書、調解筆錄、刑事陳報狀),相信被告2人經歷此次被偵辦犯罪及法院判刑的過程後,應知所警惕、避免日後再犯。而考量對於偶然犯罪且知道彌補自己過錯者給予自新的機會,可以避免短期自由刑所造成中斷犯罪者原本生活、產生刻板負面印象等不利於回歸社會的缺點。因此,本院認為被告2人被判處的刑責,均以暫不執行較為適當,故依刑法第74條第1項第1款規定,均予宣告緩刑3年。另為避免被告2人日後再度觸法,本院認為對其2人所宣告之緩刑有附帶一定條件的必要,故就被告程可欣部分,依刑法第74條第2項第4款之規定,諭知如主文第2項所示之緩刑條件,而就被告蔡濠鍵部分,則依刑法第74條第2項第3款之規定及參考其與A01之調解內容、本案緩刑期間,要求其應履行附表4所示條款作為緩刑條件(附表4所載者,乃對被告蔡濠鍵之緩刑條件,雙方調解內容超出緩刑條件者,蔡濠鍵自應依調解內容負民事責任,併予敘明)。
㈡依照刑法第75條之1第1項第4款的規定,如果被告2人日後違
反上述緩刑條件而情節重大,足以認為宣告緩刑無法達到原本預期的效果,而有執行刑罰的必要時,可以撤銷本件緩刑的宣告,併予說明。
七、沒收:㈠依據被告程可欣所述,其銷售本案境外基金,若該等境外基
金有操作獲利,其可從中獲取績效費(原審卷第342頁),然依據被告2人及證人A01、黃子旗所述,本案境外基金乃是處於虧損之狀態,自難認被告程可欣有獲取前述績效費,另依卷內相關事證,亦無證據顯示被告程可欣有獲取其他犯罪所得,自無從對其宣告沒收犯罪所得。
㈡被告蔡濠鍵供稱:A01及黃子旗所購買之基金,我都有拿到購
買金額2%的介紹費(原審卷第342至343頁),故被告蔡濠鍵有獲取以附表1所示投資金額2%計算之報酬,而其中附表1編號1至7之投資金額合計為7203萬5330元(即原審判決認定之犯罪事實部分),則被告蔡濠鍵此部分所得報酬共計為144萬0706元(計算式:7203萬5330元×2%=144萬0706.6元,小數點以下無條件捨棄),另就附表1編號8部分,其報酬則為43萬3930元(計算式:2169萬6516元×2%=43萬3930.32元,小數點以下無條件捨棄)。前述共187萬4636元之報酬,雖是屬於被告蔡濠鍵之犯罪所得,本應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收,然被告蔡濠鍵事後與證人A01調解成立,且已給付A01250萬元,業如前述,可知其給付之金額已超過其犯罪所得,若再諭知沒收該等犯罪所得,實有過苛之虞。因此,依據刑法第38條之2第2項規定,不予宣告沒收被告蔡濠鍵上述犯罪所得。又被告蔡濠鍵於本院審理中雖已自動繳交前述犯罪所得,然既經本院認不予宣告沒收為當,則於本案確定之後,應由檢察官將其自動繳交之前述犯罪所得予以發還(並同時發還其就附表1編號8之犯罪所得所溢繳之1元),併予指明。據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴,檢察官范文欽提起上訴,檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳薏伩法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。如不服本判決,應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀,其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書(應附繕本)。
中 華 民 國 115 年 6 月 17 日
書記官 陳憲修附錄本判決論罪科刑法條:
證券投資信託及顧問法第16條第1項任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後,不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者,處5年以下有期徒刑,併科新臺幣100萬元以上5千萬元以下罰金:
一、未經主管機關許可,經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定,在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表1:
編號 投資人 投資日期 投資標的 投資金額及匯入帳戶 證據及出處 1 黃子旗 107年7月19日(起訴書及原審判決誤載為108年7月18日) Vessel Fund SP 1771萬3890元(美金約57萬元),匯入之帳戶不詳 黃子旗認購左列基金之電子確認信件(警卷第257頁)、黃子旗花旗銀行交易紀錄(偵卷第125頁) 2 107年 10月12日 Unicorn Fund SP 2215萬1136元(美金約71萬4000元),匯入附表2編號1帳戶 黃子旗認購左列基金之電子確認信件(警卷第255頁)、匯款資料(偵卷第129頁) 3 108年 11月21日 JARVIS Fund SP 170萬2620元(美金約5萬6000元),匯入附表2編號3帳戶 黃子旗認購左列基金之匯款資料(偵卷第133、137頁) 4 108年 12月3日 JARVIS Fund SP 134萬0972元(美金約4萬4000元),匯入附表2編號3帳戶 黃子旗認購左列基金之匯款資料(偵卷第131、139頁) 5 108年 12月9日 JARVIS Fund SP 186萬1600元(美金約6萬1000元),匯入附表2編號3帳戶 黃子旗認購左列基金之匯款資料(偵卷第135頁) 6 A01 108年 2月11日 Unicorn Fund SP 803萬4536元(美金約26萬650元),匯入附表2編號1帳戶 A01簽署之投資文件(警卷第13至118頁)、匯款資料(警卷第269至272頁)、基金認購憑證(警卷第285頁) 7 108年 6月18日 Vessel Fund SP 1923萬0576元(美金約61萬2030元),匯入附表2編號2帳戶 A01簽署之投資文件(警卷第119至217頁)、匯款資料(警卷第273至276頁)、基金認購憑證(警卷第286頁) 8 108年 11月4日 JARVIS Fund SP 2169萬6516元(美金約71萬4030元),匯入附表2編號3帳戶 A01簽署之投資文件(本院1卷第299至306頁)、匯款資料(本院1卷第255頁)
附表2:
編號 帳戶 1 星展銀行香港分行00000000000號帳戶(受款人:CIRCLE ALTERNATIVE INVESTMENT FUND SPC) 2 星展銀行香港分行00000000000號帳戶(受款人:Circle financial Group SPC) 3 星展銀行香港分行00000000000號帳戶(受款人:CIRCLE ALTERNATIVE INVESTMENT FUND SPC)附表3:
編號 形成責任刑之作用 應予審酌之事項及說明 本案情形 1 決定責任刑之基礎 ⑴行為人之犯罪動機、目的,及是否因此獲有不法報酬 ⑵行為人之犯罪手段及與招攬對象之關係(是以有組織之方式而大規模招攬不特定人投資,或僅是在相識之親友間為有限之介紹、招攬) ⑶犯罪所生之危險或損害(如招攬投資之人數及金額、所銷售之境外基金種類等) (即刑法第57條第1、3、7、9款事由) ⑴被告程可欣為圓圓資本管理公司之董事長,故其犯罪動機、目的,應是在使發行、管理本案境外基金之圓圓資本管理公司得以順利營運,而被告蔡濠鍵則是為獲得程可欣所允諾之報酬而參與本件犯行,又蔡濠鍵並因此獲得187萬4636元之犯罪所得 ⑵被告2人僅是透過個別介紹、招攬之方式,銷售境外基金與相識之友人或友人所介紹之人,就此而言,其等犯罪情節較為輕微。另被告程可欣既為本案境外基金發行、管理公司之負責人,且是其允諾給予被告蔡濠鍵報酬而使蔡濠鍵參與本案犯行,故就犯罪之分工而言,程可欣居於較重要之地位,惡性較蔡濠鍵為重 ⑶被告2人本案招攬投資之對象為2人,銷售之境外基金金額共為9373萬餘元。又被告2人所銷售之境外基金,乃是私募之封閉型基金,故該等基金之流動性較差,容易造成投資人有資金需求時難以取回資金之危險 2 調整責任刑之範圍 行為時是否有受刺激?具體情形為何?(即刑法第57條第2款事由) 本案未有證據顯示被告2人是受到何種刺激而為本件犯行 3 與此犯罪類型無關之量刑審酌因子 刑法第57條第8款:行為人違反義務之程度附表4:
應履行之條款 蔡濠鍵應於民國115年8月15日前,給付A01新臺幣(下同)5萬元,另自115年9月起至118年8月止,以每月為1期,於每月15日前給付A012萬5千元。