臺灣高等法院高雄分院刑事判決114年度金上訴字第92號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 許銘宗 民國00年00月00日生選任辯護人 陳以蓓律師
林邦棟律師被 告 林建宏 民國00年0月00日生選任辯護人 王捷拓律師
江沅庭律師陳旻源律師被 告 蕭澔陽 民國00年0月00日生選任辯護人 張淳軒律師被 告 卓軍男 民國00年0月00日生選任辯護人 潘思澐律師被 告 謝○○ 民國00年00月00日生選任辯護人 顏偉哲律師被 告 陳睿峯 民國00年0月00日生選任辯護人 魏上青律師
江沅庭律師被 告 林建佑 民國00年0月0日生選任辯護人 顏偉哲律師
江沅庭律師被 告 張祖綱 民國00年0月0日生選任辯護人 李嘉耿律師上列上訴人因被告等違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度金重訴字第2號中華民國113年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第18623、19204、19517號，111年度偵字第121、5629號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本案上訴審理範圍上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本諸立法者尊重當事人程序主體地位暨其所設定攻防範圍之意旨，在不違反該條第2項前段上訴不可分原則之前提下，亦即該聲明上訴與未經聲明上訴部分在事實上及法律上均可分開獨立審查判斷，且獨立審查結果不致造成裁判矛盾或影響科刑之妥當性，即得允許當事人一部上訴。本件茲據檢察官針對原審判決其中被告戊○○、丙○○、庚○○、甲○○、辛○○、己○○、乙○○、丁○○（下合稱被告戊○○等8人）所涉刑法第235條第1項播送猥褻影像供人觀覽無罪部分提起上訴（本院卷一第369頁，卷二第179頁），又其等此一犯行前經檢察官認與其他被訴犯罪應予分論併罰（參見起訴書第61至62頁）且由原審判決無罪在案，本院審理後亦認不成立犯罪而與其他被訴犯行不生裁判上一罪關係，依前開說明，本院爰就被告戊○○等8人所涉刑法第235條第1項播送猥褻影像供人觀覽罪之事實暨罪名加以審理，其餘則非上訴審理範圍。
貳、公訴意旨略以：
一、被告戊○○係光數資訊有限公司（址設嘉義市○區○○○街00號1樓，下稱光數公司）負責人，自民國94年8月間起在該公司架設「後宮視訊交友」色情直播網站（網址：https://hougong.net，下稱後宮網站），並分別僱用楊○○、郭○○擔任網路平台架設、維護工程師，僱用吳○○擔任會計及早班網管人員（楊○○等3人所涉妨害風化罪嫌另由檢察官為緩起訴處分在案）。光數公司對外招募經紀，再由經紀招募主播，由主播在後宮平台上直播與會員互動，互動模式分為「一對多」及「一對一」聊天二種，並嚴格禁止所有主播在「一對多」時露點演出，但容任旗下經紀鼓吹主播於「一對一」時為裸露三點、自慰、以假陽具自慰，甚或使用可遠端操控之跳蛋等以增加個人直播收入，被告戊○○與楊○○、吳○○均有權限自後台監看主播直播畫面。被告丙○○則自103年6月間起加入後宮網站成為經紀，並在臺中市、臺南市等處設立直播間，另招攬第二層以下之經紀，再由旗下經紀招募成年女子在後宮網站擔任主播，被告丙○○及旗下姓名年籍不詳之經紀多人，除嚴格禁止旗下主播在「一對多」時露點演出外，亦透過旗下經紀要求主播一定要先談妥相關猥褻表演之禮物價格並先收取禮物後再表演，以此方式變相鼓勵主播購買假陽具、可遠端操控之跳蛋等道具以增加個人直播收入。被告戊○○、丙○○及楊○○、郭○○、吳○○與其他姓名年籍不詳之後宮網站經紀多人即共同基於播送猥褻聲音、影像之犯意聯絡，由旗下主播於後宮網站直播時為裸露三點、自慰、以假陽具或遠端操控跳蛋自慰等猥褻行為並以視訊畫面傳送供會員觀覽，吸引不特定會員在後宮網站以「線上刷卡」等方式購買會員點數後，在進行「一對多」或「一對一」視訊聊天或在「一對一」聊天室時消費點數購買禮物贈送主播，由主播為上開猥褻表演而以此方式牟利，因認被告戊○○、丙○○就此部分共同涉犯刑法第235條第1項播送猥褻影像供人觀覽罪嫌。
二、被告丙○○因在後宮網站擔任經紀人長達數年，有意轉型為平台經營者，遂於108年間與戊○○接洽在後宮網站另行架設分站自行經營，並自108年4月18日起設立飛虹多媒體企業社（址設彰化縣○○市○○街00號1樓，下稱「飛虹多媒體」）後，同年4、5月間出資委託戊○○在後宮網站下架設「夜色視訊交友」色情直播網站（網址：https://ea5.yesgirl520.com/main.aspx，下稱夜色網站）並由被告丙○○擔任實際經營及管理者，負責招募旗下經紀人及夜色網站之會員端、客服等管理業務，並自同年4、5月間起被告辛○○（Line暱稱「○○」）、甲○○（Line暱稱「軍男」）、乙○○、丁○○（Line暱稱「Reyes」）、庚○○（Line暱稱「Sunny
Hsiao」）、己○○（Line暱稱「Abner」）及蔡○○（所涉兒童及少年性剝削防制條例罪嫌經法院另案判決無罪確定）、陳○○（所涉兒童及少年性剝削防制條例犯行經法院另案判處罪刑確定）等人共同基於播送猥褻聲音、影像之犯意聯絡，由被告庚○○在網際網路設立「○○多媒體＆奇瓦網路娛樂多媒體」（原址設臺中市○○區○○路○段000○0號，自110年6月間起遷至臺中市○區○○街00號11樓，下稱「奇瓦○○網路娛樂」）官網並由被告丙○○擔任執行長，被告乙○○、庚○○、辛○○、甲○○、己○○與蔡○○、陳○○自行或以「奇瓦○○網路娛樂」名義在官方網站、Facebook、Instagram、各大人力銀行網站、「小雞上工」APP等對外招募主播，以高薪、工時彈性、福利優渥、有績效獎金且入門門檻低，只要有電腦或手機、會打字或講話即可成為主播，正職或兼職均可等內容引誘（未）成年女子詢問工作性質及內容，被告乙○○、庚○○、甲○○、辛○○、己○○與蔡○○、陳○○再依應徵者所在地彼此相互轉介、安排面試時間及地點，並告知所應徵工作係夜色網站主播、工作內容為與不特定會員聊天，同時要求應徵者提供身分證正反面暨自拍照片，待錄取後即將應徵者提供之個人照片（多為清涼、露溝照）上傳至夜色網站。被告丙○○、乙○○、庚○○、甲○○、辛○○、己○○、丁○○與蔡○○、陳○○均明知部分應徵者係未成年少女仍讓其加入成為主播，並於教育訓練時要求該等未成年女子在平台上不得讓會員知悉其真實年紀，一律對外宣稱已滿18歲，且在各營業據點放置「秀的15種名稱與建議價格範圍」、「禮物表」等供主播參酌並禁止在「一對多」時露點演出，然私下推薦及鼓吹主播於「一對一」時使用假陽具、可遠端操控之跳蛋等以增加個人直播收入，同時要求主播不論會員提出要求為何一定要先談妥相關猥褻表演之禮物價格並先收取禮物後再表演，以此方式變相鼓勵主播購買假陽具、可遠端操控之跳蛋等道具，並容留成年及未成年主播在桃園市、臺中市北屯區、臺南市、高雄市等營運據點，表演脫衣、裸露胸部、撫摸胸部或私密處、自慰、跳蛋震動等猥褻行為並以視訊畫面傳送供會員觀覽，吸引不特定會員在夜色網站以「線上刷卡」、「WebATM購點」、「便利商店便利購」、「ATM虛擬帳號轉帳」、「USTD-TRC20」等方式購買點數後，在進行「一對多」或「一對一」視訊聊天或在「一對一」聊天室時消費點數購買禮物贈送主播，由主播為上開猥褻表演而藉此牟利。又夜色網站所賺取會員儲值點數，被告丙○○扣除每月應支付戊○○之網站維護費用（5萬元或該月夜色網站平台點數10%，以價高者為準）及其個人50%獲利後，其餘40%獲利則以匯款或交付現金方式支付予被告乙○○、丁○○、甲○○、辛○○等經紀人，再由其4人計算後以匯款或交付現金方式支付報酬予旗下經紀、（未）成年主播（主播可獲得夜色網站平台點數20%至35%不等），被告乙○○、甲○○、辛○○、庚○○、己○○可獲得「夜色」網站平台會員消費點數10%至12%不等之報酬，被告丁○○則抽取旗下第二層經紀業績2%而以此方式牟利，因認被告丙○○、庚○○、甲○○、辛○○、己○○、乙○○、丁○○就此部分同係涉犯刑法第235條第1項播送猥褻影像供人觀覽罪嫌。
參、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判決先例採同一見解）。
肆、檢察官認被告戊○○等8人涉犯前開罪嫌，係以其等警偵供述，證人楊○○、郭○○、吳○○、陳○○、甲女（代號AV000-Z000000000C，年籍姓名詳卷）、曾○○、楊○○、蔡○○、林喬瑩分別於警詢及偵查中證述、夜色網站擷取畫面、被告庚○○與甲女對話紀錄、被告丙○○與戊○○、乙○○、丁○○等人對話紀錄截圖、被告甲○○與Line暱稱「茹-台北手機上線」、「王曉蝶」、「小羽」、「曉文」對話紀錄截圖、被告辛○○與Line暱稱「視訊-○○」、「視訊-Vava」、「阿建」、「經紀-○○」對話紀錄暨手機雲端資料截圖、被告己○○與Line暱稱「最可愛的老婆」、「飛-阿建」對話紀錄截圖、LINE「百萬年薪經紀人」對話紀錄暨記事本截圖、扣案被告等人手機數位採證資料暨勘驗報告、夜色視訊交友經紀管理系統網站業績總表、夜色視訊交友-主播作業平台網站及懲處公告畫面截圖、「秀的十五種名稱與建議價格範圍表」、○○網路多媒體公司專業主播培訓團隊教育訓練手冊、○○娛樂多媒體手機版上線教學手冊、OP教育訓練手則、陳○○提供監視器影像擷取畫面及影音檔譯文表、蒐證影像擷取畫面、與搜索扣押筆錄、扣押物品清單暨為論據。然訊之被告戊○○等8人均坦認起訴書所載前揭事實，但均否認此舉涉有刑法第235條第1項播送猥褻影像供人觀覽罪嫌，主要抗辯後宮、夜色網站除在首頁設有18禁（禁止18歲以下之人進入網站）宣告、參加會員須透過手機認證與使用線上刷卡購買點數等方式確認身分外，僅於主播與會員「一對一」互動模式中始涉及起訴書所指猥褻內容，惟此應屬「軟蕊」猥褻內容且播送時僅有主播與單一連線會員在聊天室、第三者無法加入同時觀看，本質上與密室無異，堪認已透過上述方式採取適當隔絕措施，依照釋字第617號解釋意旨自與刑法第235條第1項「公然」要件不符，更與被告等人是否對外招攬多數人參加會員無關；況且各主播所提供互動內容多元，包括唱歌、聊天、跳舞，也有會員願意付費與主播聊天，主播與會員間並非必然涉及猥褻影像，故其等並不該當刑法第235條第1項之罪等語。
伍、本院之判斷
一、被告戊○○、丙○○分別為後宮、夜色網站經營負責人，被告庚○○、甲○○、辛○○、己○○、乙○○則係經紀人；被告甲○○、辛○○、乙○○所招募主播經其3人與被告丙○○接洽後，會在夜色或後宮網站上線直播；被告丁○○原係被告丙○○旗下經紀人，108年間轉擔任介紹經紀人並介紹被告庚○○及蔡○○、己○○等經紀人與被告丙○○合作，被告庚○○與蔡○○、己○○旗下主播經由丁○○與被告丙○○接洽後，亦在夜色或後宮網站上線直播；又後宮、夜色網站雖禁止所有主播在「一對多」模式有裸露三點、自慰等猥褻行為，但「一對一」模式則無此限制，且被告戊○○等8人均知悉主播在後宮、夜色網站「一對一」互動模式過程可能有猥褻行為，仍分別實施如前開起訴意旨所載各該行為等情，業經證人楊○○、郭○○、吳○○、陳○○、甲女、乙女（代號AV000-Z000000000，年籍姓名詳卷）、曾○○、楊○○、蔡○○、林喬瑩分別於警偵證述綦詳，並有夜色視訊交友-主播作業平台網站及懲處公告畫面截圖、「秀的十五種名稱與建議價格範圍表」、OP教育訓練手則、主播規範、後宮會員條款、奇瓦多媒體正職人員規章在卷可稽（警一卷第37、40、47、79、83，原審卷三第223、225頁），復經被告戊○○等8人在審判中坦認不諱，此部分事實首堪認定。
二、刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施（例如附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所）等而傳布，使一般人得以見聞之行為（司法院釋字第617解釋意旨參照）。又本罪性質上雖屬侵害社會法益之罪，但所保護法益並非空泛的「社會善良風俗」、而是一般人「免於干擾自由」，如同言論自由除保障表意、聽聞之自由外，同時也保障不表意、不聽聞之自由一般，因此對於行為人所表達涉及猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，他人基於個人好惡，當然有拒絕聽聞或接收之權利，此即「免於干擾自由」，是依前揭大法官解釋意旨，本罪所規範者應指下列兩類猥褻資訊或物品：第一類係「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之硬蕊 （hardcore）猥褻資訊或物品；第二類則為「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊（或稱軟蕊）之一般猥褻資訊或物品，且後者須以「相關資訊或物品未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」為必要。進言之，本罪構成要件行為其中散布、販賣、公然陳列乃例示規定，均為圖供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法本不以此為限，遂另訂「以他法供人觀覽、聽聞」之概括規定加以規範；又所謂「公然陳列」指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態，「散布」乃散發傳布於公眾之意，多係對不特定人或特定多數人為之。考其立法目的乃慮及此等行為使猥褻物品對外流傳於社會公眾，侵害上述法益不法程度甚為顯著，但核與猥褻物品僅供自己或極少數特定人觀覽、尚未達危害社會秩序而屬個人自由範疇之情況有別，故本罪所稱「以他法供人觀覽、聽聞」雖未明定公然，解釋上實與上揭例示規定相同而含有公然之意，必係將猥褻物品置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之（最高法院84年度台上字第6294號判決先例採同一見解）。
三、檢察官起訴暨上訴意旨指摘本案後宮、夜色網站主播雖在「一對一」互動模式始有猥褻表演行為，但被告戊○○等8人利用公開網路平台大量招攬會員付費入會且提供服務時間達數年之久，招攬及觀覽猥褻行為會員人數眾多，又其等將上述內容提供特定多數付費會員，僅須登入帳號即可選取主播進行「一對一」互動，顯將此含有猥褻行為影音內容置於特定多數會員可得隨選觀賞、瀏覽之狀態，更未積極控管個別會員逕向他人「分享」與主播互動內容、進行實質上「一對多」互動之情形，故被告等人所稱「適當隔絕措施」形同虛設，仍應該當「播送猥褻影像供人觀覽」之構成要件云云。惟查：
㈠茲依被告戊○○人等8人供述可知後宮、夜色網站主播在「一
對一」互動模式過程雖非必然進行猥褻表演，但各該主播於起訴書所載期間確有脫衣露點、撫摸胸部或私密處、（使用情趣用品）自慰等猥褻行為並以視訊畫面傳送予會員觀覽無訛，然觀乎卷附事證既未見後宮、夜色網站果有任何涉及暴力、性虐待或人獸性交等硬蕊猥褻影像或畫面，且參酌被告戊○○等8人與證人郭○○、吳○○、甲女、乙女所述該二網站除首頁設有18禁（禁止18歲以下之人進入網站）警示宣告外，會員須透過手機認證與使用線上刷卡購買點數等方式確認身分，進而使用點數進入網站消費，而其中「一對一」互動模式係由單一主播與個別會員進行視訊聊天、表演或互動，第三人（包括其他主播、會員或經紀人）均無法進入該直播間或見聞其內互動等情，足見後宮、夜色網站上述「一對一」互動模式乃會員透過個人帳號密碼使用網路連線至該等網站，主播與會員互動內容亦僅為對向參與者間私下聯繫而具有一定封閉性，對第三人而言形同一個封閉、隱密空間，在正常情況下以此種方式所傳遞影像內容具有相當隱私性，客觀上堪信已採取適當隔絕措施而排除第三人併同觀賞、瀏覽其等互動內容之可能。至個別會員是否針對上述互動過程顯示猥褻影像進行側錄或另傳送予他人觀覽，此舉本身即具有獨自不法內涵、應僅由行為人對自己行為各自負責，故歸責對象當係該會員本人，而非進行互動之主播抑或參與經營、經紀工作之被告戊○○等8人，況本件始終未見檢察官舉證有何猥褻影像外流之情事，實無從空言臆測少數會員可能邀請他人在旁觀賞或將猥褻影像外流云云，率爾憑為被告戊○○等8人不利之認定。
㈡其次，被告戊○○、丙○○分別係後宮、夜色網站經營負責人
，與楊○○、吳○○因負責該等網站維護及網路監管業務而同有查看主播與會員視訊聊天即時影像之權限，但具有此一權限者僅為少數特定人；況依被告丙○○、戊○○、楊○○、吳○○歷次供述可知此係基於避免主播在視訊直播過程出現違規行為或有會員檢舉等特殊情況之特定目的，才會針對主播視訊內容進行查核或監看，則此所謂「監看」非僅客觀上有助於監控猥褻影像不得外流而屬於廣義隔絕措施之一環，性質上亦屬內部管控措施、要未對外流通而與刑法第235條第1項所欲處罰對外不當散布之不法行為明顯有間。
㈢再檢察官另指被告戊○○等8人係在公開網路上招募不特定人
成為會員，招攬及觀覽猥褻行為會員人數眾多，並將猥褻影音內容提供予特定多數付費會員，此等行為仍該當「播送猥褻影像供人觀覽」之構成要件云云。惟本案後宮、夜色網站上述「一對一」互動模式中所涉猥褻影像乃係「軟蕊」猥褻內容，且經該二網站設有相當隔絕機制一節，業如前述；又考量各次「一對一」互動內容係由主播與個別會員間即時進行而各具獨立性，苟非刻意人為側錄或儲存、當無對外流通之虞，此核與同一猥褻內容先後向不同之人散布、播送、販賣或供其觀覽、聽聞之情形有別。是依前開說明，實未可徒以該二網站會員人數眾多，遽認被告戊○○等8人所為應以刑法第235條第1項罪責相繩。
陸、原審以不能證明被告戊○○等8人前揭所為該當刑法第235條第1項播送猥褻影像供人觀覽罪嫌，就其等此部分被訴犯行諭知無罪，判決結果核無違誤。檢察官猶以前詞指摘原判決此部分不當而請求撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官張媛舒提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟法 官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
書記官 鄭伊芸