臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度侵上訴字第23號上 訴 人即 被 告 AV000-A113177Z選任辯護人 吳信霈律師
何忻螢律師輔 佐 人 林○谷 （真實姓名、年籍及住居所均詳卷）上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院114年度侵訴字第18號，中華民國115年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第18404號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
AV000-A113177Z成年人故意對少年犯對受照護之人利用機會猥褻罪，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、AV000-A113177Z（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）係AV000-A113177 (民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女)之祖父，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。甲男前因對乙女實施家庭暴力行為，經高雄市政府向臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）聲請核發通常保護令後，由高雄少家法院於民國112年6月30日核發112年度家護字第1165號民事通常保護令（下稱系爭保護令），令甲男不得對乙女實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得對乙女為騷擾、接觸、跟蹤之行為，保護令有效期間為2年。詎甲男明知乙女（起訴書誤載為A女，業經原審公訴檢察官當庭更正）為14歲以上未滿16歲之少年，且係因親屬關係而受其照護之人，竟於113年4月7日13時許（起訴書誤載為1時許，業經原審公訴檢察官當庭更正），在其位在高雄市苓雅區之住處（地址詳卷）客廳內，基於成年人利用機會對受其照護之少年為猥褻行為及違反保護令之犯意，利用與乙女獨處之機會，假借為乙女按摩之名義，以手撫摸乙女之大腿內側，並順勢將手伸入乙女內褲，撫摸乙女生殖器外部，對乙女為猥褻行為1次，並以此方式對乙女實施身體及精神上不法侵害行為，而違反系爭保護令。
二、案經乙女、乙女之母AV000-A113177A(真實姓名年籍詳卷，下稱丙女) 訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。依其規定，為保護被害人之身分，本判決就告訴人乙女及其他足資識別之資訊均予隱匿，先此敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即告訴人乙女、丙女等人於警詢時之陳述，屬被告甲男以外之人於審判外之言詞陳述，對被告而言屬於傳聞證據，復據被告及辯護人對此明示不同意作為證據（見本院卷第
86、162頁）。是證人乙女、丙女於警詢時所為之陳述，依法自無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據；證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第159條之1第2項、第186條第1項第1款分別定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非無證據能力。此項詰問權之欠缺，得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院110年度台上字第1597號判決意旨參照）。再按反對詰問權固屬被告訴訟防禦權內容之重要一環，為憲法第16條所保障，但非不能捨棄，倘被告及其辯護人就證人在審判外所為之不利供證，表明捨棄傳喚、調查，法院因而未作傳證、踐行交互詰問程序，尚難逕謂係剝奪被告之訴訟防禦權（最高法院100年度台上字第2942號判決意旨參照）。查證人乙女於113年7月17日接受檢察官訊問時，尚未滿16歲，依法本即不得令其具結；而證人丙女於檢察官偵訊時，係經當庭具結而為證述，並無任何證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告、辯護人亦未釋明有何顯不可信之情事，本院依上開偵訊之外部情狀認無顯不可信之情況，揆諸上開說明，認前揭偵查中之證述均有證據能力。又證人乙女於原審審理時已到庭進行交互詰問（見原審侵訴卷第195頁)；就證人丙女部分，被告及辯護人於原審及本院審理中均未聲請傳喚丙女到庭，本院亦已於審判程序中提示證人丙女偵查中之證詞並經被告及辯護人表示意見（見本院卷第162頁），是證人乙女、丙女於檢察官偵訊中之證詞均已為完足合法之調查，自得作為認定被告犯罪事實之依據。
㈢被告及其辯護人雖辯稱乙女所提出之錄影檔案、錄音檔案（
即起訴書證據清單編號6所載），屬違法蒐證，不具證據能力，原審當庭勘驗上開錄影、錄音檔案而製作之勘驗筆錄，亦不具證據能力（見本院卷第9至10、86頁）。惟按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上字第578號判決意旨參照）。是以，本案並無證據證明乙女側錄上開錄影、錄音檔案時，有使用暴力等方式取證，又被告已於原審準備程序時供稱：錄影檔案中的手是我的手，錄音檔案中說話的人是我等語（見原審侵訴卷第91、97頁），亦無證據證明上開檔案作成過程中有加工、編修或相類之人為因素介入，而影響其真實性之情形，參諸上開說明，上開錄影、錄音檔案自無證據排除原則之適用。其次，原審於準備程序時，已就上開錄影、錄音檔案依刑事訴訟法第165條之1第2項規定踐行勘驗程序（見原審侵訴卷第87頁），就證據之內容及其性質等待證事項，予以查驗比對，並予檢察官、被告及其辯護人陳述意見之機會，自得以該勘驗結果（即勘驗筆錄及附件勘驗報告，見原審侵訴卷第87至95、113至129頁）作為證據資料使用，被告及辯護人所辯上開錄影、錄音檔案，及原審勘驗上開錄影、錄音檔案而製作之勘驗筆錄，俱無證據能力云云，自無可採。
㈣本判決所引用其餘之供述證據，業據檢察官、被告及辯護人
於本院行準備程序時均同意作為證據（見本院卷第86頁），且於本院調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意有證據能力，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承其與乙女為祖孫關係，知悉乙女之年齡及高雄少家法院所核發之系爭保護令，暨確於案發時間與乙女同在其住處客廳內，惟否認有何對乙女利用機會猥褻及違反保護令之行為，辯稱：當天是乙女自己來找我，要我幫他按摩腿部，我只有按摩腿部沒有摸他陰部，我的手沒辦法轉彎，要怎麼摸到那邊去？因為之前檢察官已經做了不起訴處分，我以為保護令已經失效，乙女是設計好要蒐證讓我入罪等語（見原審侵訴卷第199至200、278至279頁，本院卷第164至165頁）。辯護人則辯護稱：乙女於原審審理時曾證稱被告之手指插入其陰道，與其先前於警詢、偵訊時之說法完全不同，可證乙女於審判中欲入被告於罪，其證明力不足；且依原審勘驗錄影檔案結果，被告之右手腕係在乙女大腿上來回「搓揉」，看不出有撫摸乙女左大腿內側及往乙女下體「撫摸」之情形；又乙女所提出之錄音檔案，與被告本案所涉犯之罪並無直接關連，被告所述之內容，係乙女因其前男友而割手腕，希望其不要在意過早發生性行為，現在的人不在意處女之安慰之語；案發當日係乙女自己主動到被告家，並要求被告為其按摩，被告主觀上並無認識到其有違反保護令及利用權勢猥褻之行為等語（見本院卷第10至19頁）。
二、被告為乙女之祖父，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係；被告前經高雄少家法院核發系爭保護令，令其不得對乙女實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得對乙女為騷擾、接觸、跟蹤之行為，保護令有效期間為2年；被告明知乙女為14歲以上未滿16歲之少年，且知悉業經核發系爭保護令；被告於上開時間、地點與乙女獨處，且有以手觸碰乙女大腿之行為等情，業據被告於本院準備程序時所不爭執（見本院卷第86至87頁），核與證人乙女於原審審理時之證述（原審侵訴卷第201至203頁）大致相符，並有系爭保護令（見偵卷第39至40頁）、代號與真實姓名對照表、高雄市政府警察局苓雅分局保護令執行紀錄表、戶籍資料（見原審限閱卷、偵卷彌封袋內）等件在卷可佐，是此部分之事實，均首堪認定。
三、被告雖以前詞置辯，惟查：㈠證人乙女於偵訊時證稱：我前一陣子會去找被告，回去找他
拿零用錢，我每次去被告那邊，他都會給我零用錢，案發當日下午我跟朋友有約，想要跟被告拿零用錢，跟朋友出去可以用，順便跟被告聊天，被告有假藉按摩名義撫摸我大腿，伸入我內褲，摸我陰道的外圍，我剛好在滑手機，心裡有聲音跟我說要錄一下，所以我就錄下來等語（見偵卷第22至23頁）。嗣於原審審理時證稱：113年4月7日當天，原本我跟朋友相約要去附近的撞球館玩，但對方還沒有到場，加上我身上沒有零用錢，所以我就想找被告拿零用錢，我坐在客廳的椅子，被告就坐在我旁邊，我在看電視、滑手機，被告就說要幫我按摩腿，因為被告之前也會幫我按摩，那時候都很正常，而且我想說有保護令，應該不會怎麼樣，我想說他應該不敢亂來，我就答應讓被告幫我按摩，被告就把我的兩隻腳都抬上去放在他的腿上，然後就開始按摩，原本是按我的小腿，但是就慢慢按到我的大腿，然後再摸到我的陰部，被告的手指有伸到內褲裡在我的陰部裡面亂摸，我那時候不知道怎麼辦，但我心裡有個聲音，就叫我說要錄下來，我當時太緊張想說先用錄影，我那時候原本還在錄影，後面我有恢復一點理智回來，就想說應該用錄音比較不會被發現，於是我就先關掉錄影鍵，再把被告的手撥掉，並且把腳伸回來，之後就開始用錄音的，才打開錄音鍵等語（見原審侵訴卷第203至206頁）。綜觀證人乙女上開證述，可見其歷次就案發當日前往被告住處之原因，在被告住處遭侵犯之部位、時序等節，前後所言均屬一致，並無重大瑕疵可指。參酌證人乙女案發之時僅為少年，其智識尚非臻於成熟，倘非親身經歷前開情節，應難以就前開過程為如此詳盡且一致之證述，堪認其前開證述應具相當之憑信性。
㈡證人乙女上開證述，有下列事證可資補強：
⒈經原審勘驗證人乙女提出之手機錄影檔案，有原審勘驗筆錄
及附件勘驗報告可考（見原審侵訴卷第87至91、113至123頁），結果如下：
①【影片播放時間00:00:00至00:00:01】場景為室內，畫面中
乙女之右小腿放在被告之右大腿上。畫面左下角被告之右手位於靠近乙女下體處（擷圖照片見原審卷第113頁）。
②【影片播放時間00:00:01至00:00:16】00:00:04可見被告坐
在椅子上，乙女左大腿靠在被告右大腿、左小腿則放在被告左大腿上。因被告右手手指受到乙女下體黑色衣物遮蔽，因此無法辨識被告右手手指之其他具體細節。被告不斷移動右手撫摸乙女之左大腿內，且往乙女下體處撫摸。00:00:05被告之右手腕彎曲、手掌指往乙女下體方向探摸。00:00:06至
00:00:08因畫面晃動，被告右手腕有暫時在影像視窗外之情形。00:00:08至00:00:16被告手腕持續在乙女左大腿內側撫弄，00:00:16被告將右手往上移、手指出現在乙女左大腿上（擷圖照片見原審卷第115至117頁），期間雙方之對話內容為：「被告：妳這邊好像還有衣服在這裡捏。乙女：是喔。被告：啊？乙女：是喔。被告：妳知道啊？乙女：I don'tknow。被告：啊？乙女：I don't know」等語。
③【影片播放時間00:00:16至00:00:24】00:00:17起被告右手
暫時抽出上移，旋即再探向乙女大腿內側下體處。00:00:21被告右手往上滑過乙女左大腿，上下游移撫摸，被告右手游移撫摸乙女之左大腿、左大腿內側及下體處（擷圖照片見原審卷第119至123頁）。期間雙方之對話內容為：「被告：妳會撂英語啊，嘻嘻嘻嘻嘻。乙女：我不知道。被告：I don'tknow就是我不知道啊」等語。
⒉依原審勘驗結果，證人乙女確有將雙腿放在被告腿上，被告
右手手腕位置出現在乙女左大腿內側，其手腕彎曲手指朝向證人乙女陰部之方向觸摸，被告右手之動作及位置均與證人乙女上開證述內容大致相符，自堪信為真實。被告雖辯稱：僅有按摩乙女腿部，手部不能彎曲，沒有也無法摸她陰部等語，辯護人辯稱：被告之右手係在乙女大腿上來回「搓揉」，看不出有撫摸乙女左大腿內側及往乙女下體「撫摸」之情形等語。然依前引原審勘驗報告之擷圖照片所示，證人乙女當日係穿著黑色短褲，而被告之右手自播放時間00:00:01至
00:00:16間，均係將其右手放置在證人乙女左大腿接近黑色短褲之下緣處，且其右手手腕、手掌均已在證人乙女之大腿內側，並有向內探摸的動作，根本未見有何被告之右手在乙女大腿上來回「搓揉」之類似按摩之動作，更何況，被告之左手始終放在其所坐椅子之把手上，而僅以右手觸摸證人乙女之身體，此實與一般為舒緩痠痛須雙手同時並施用力道之按摩手法迥異；再者，被告於碰觸證人乙女過程中，曾向證人乙女表示：「妳這邊好像還有衣服在這裡」等語，而以證人乙女當時係穿著黑色短褲而言，被告所稱之衣服，自然不是證人乙女當時所穿著已顯露在外令人可一望即知之衣服，而應是證人乙女當時所穿著已紮進黑色短褲內之衣物部位甚明。基此，足徵證人乙女所述被告之手指有伸進內褲裡觸摸其陰部等語，確屬真實，被告及辯護人上開所辯，顯為卸責之詞，並非可採。
⒊證人乙女於原審審理時另證稱：我先關掉錄影鍵之後，再把
被告的手撥掉，才打開錄音鍵，錄音的內容就是在這段錄影畫面之後才發生的事情等語（見原審侵訴卷第206頁）。而經原審勘驗證人乙女提出之錄音檔案，有原審勘驗筆錄及附件勘驗報告可考（內容詳如附表，見原審侵訴卷第91至95、125至129頁）。其中被告與證人乙女有如下之對話內容：「乙女：那我問你，我先問你，你有摸對不對？被告：我不承認我有摸。乙女：那你是不是有摸？你自己講，你自己講是不是有摸？被告：所以你自己心理的問題。乙女：你自己說你是不是有摸嘛。被告：摸、妳又沒有損失什麼，對不對？如果我，侵犯到妳呢？我用我的生殖器侵犯妳呢？乙女：你小時候有摩擦。被告：我沒有用……侵犯妳啊，也沒有剝奪妳的處女膜啊，都沒有啊。乙女：你只差沒有插進去，可是你有摩擦啊，你有在那邊摩擦，你有摩擦。被告：唉，所以你們把那個當成什麼？當成非常嚴重，對不對？」等語（見原審侵訴卷第125、127頁）。依上述對話內容，被告對於證人乙女質問其是否有撫摸，被告先否認後改稱「摸、妳又沒有損失什麼，對不對？」，未再繼續否認有證人乙女質問之撫摸動作，益見被告所為不僅只有按摩腿部，而係確有證人乙女指證之撫摸陰部行為。辯護人雖辯稱：上開對話內容與本案並無直接關連，被告所述之內容，係乙女因其前男友而割手腕，希望其不要在意過早發生性行為，現在的人不在意處女之安慰之語等語。然依附表所示對話內容，顯然並無答非所問之情形，被告均係針對證人乙女之問話而做出回應，對話內容中根本未提及證人乙女與其前男友之關係，反而是證人乙女就其手部傷勢情形向被告表示：「不是你害的嗎？」、「沒有嗎？」等語後，被告回答：「妳自己想不開啦」等語（見原審侵訴卷第125頁），足見如附表所示之對話內容，實與證人乙女及其前男友之關係無涉。又被告在對話中已明確向乙女表示：「摸、妳又沒有損失什麼，對不對？如果我，侵犯到妳呢？我用我的生殖器侵犯你呢？」等語，係使用「我」為主語，顯然被告當時已明瞭證人乙女質問之對象及意思，並針對其所問問題為回答，可認該些對話內容確與本案有關，辯護人上開所辯，並非可採。
⒋是以，證人乙女前揭不利於被告之指述，可與上開證據相互補強，堪可採信。
㈢按刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪，係以行為人對於因
親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用機會為猥褻者，為其要件。依此規定，其犯罪主體之範圍，係指基於親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係，在法律上或事實上立於監督、扶助、照護地位之人而言；若無上述特別關係存在，則行為人縱有利用機會對被害人猥褻之情形，除合於其他犯罪要件，應成立各該罪外，尚不成立上開罪名。申言之，亦即行為人與被害人必須具有上開特別關係，且被害人在行為人監督、扶助或照護之狀態中始足當之特別關係，且必須行為人對於受其監督、扶助或照護之人，利用其監督、扶助或照護之機會，對其實行猥褻行為，而被猥褻之人處於行為人上開機會之下，有不得不聽從或服從之情形者，始克當之（最高法院110年度台上字第2697號判決意旨參照）。查被告為乙女之祖父之事實，業據本院認定如前，則其2人自有刑法第228條第2項所指之親屬關係。又證人乙女前已證稱：我每次去被告那邊，他都會給我零用錢，案發當日下午我跟朋友有約，想要跟被告拿零用錢等語；證人丙女於偵訊中亦證稱：我有問乙女說之前都已經發生這些事情，法院也發保護令了，為什麼還要去找被告，她跟我說她之前就去過很多次，因為乙女的爸爸沒有錢，會帶乙女去找被告，被告會給乙女零用錢等語（見偵卷第24至25頁）。而被告於警詢中亦供稱：當天乙女來找我拿零用錢，順便一起吃飯，她來找我都是跟我要零用錢等語（見警卷第3至4頁）。基此，足認證人乙女係因被告為其祖父，其基於此親屬關係對被告有經濟及生活上之需求，而受被告之照護甚明，而被告係於上開時、地，利用證人乙女向其索討零用錢、一起吃飯之照護證人乙女之機會，對證人乙女為上述猥褻行為，證人乙女則不得不隱忍屈從，任由被告猥褻得逞。
㈣此外，被告明知系爭保護令之內容，仍於上揭時、地，對於
因親屬關係而受其照護之證人乙女為利用機會猥褻之行為，是被告所為顯然係對證人乙女為身體及精神上之不法侵害行為，而違反系爭保護令之內容無訛。
㈤被告及辯護人其餘所辯不可採信部分：
⒈證人關於事件過程或細節之陳述，縱有部分前後不一或未臻
精確之情形，此可能涉及個人之記憶存取與退化程度，或受限於生活經驗之觀察與認知，或礙於言語描述與表達能力，甚或承受外部壓力等因素所致，仍須進一步究明其原因，本於相關證據法則予以斟酌取捨，不宜一概予以排斥，苟其所陳述之基本事實與真實性無礙時，仍非不得由法院本於自由心證之職權判斷孰為可信，非謂稍有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院109年度台上字第5248號判決意旨參照）。辯護人雖辯稱：乙女於原審審理時曾證稱被告之手指插入其陰道，與其先前於警詢、偵訊時之說法完全不同，可證乙女於審判中欲入被告於罪，其證明力不足等語。查證人乙女於原審審理時固曾證稱：被告的手指就伸到我的陰部裡面，有放進去等語（見原審侵訴卷第204至205頁），惟其嗣後經審判長於補充詢問時已證稱：現在記不太清楚等語（見原審侵訴卷第213頁）。已可見證人乙女並無堅持被告手指有插入其陰道之說法，難認其有何前後供述不一致，或欲虛構情詞強陷被告入罪之情，是辯護人此部所辯，並無可採。辯護人另辯稱：乙女於警詢時證稱被告主動問要不要幫她按摩，乙女自己將腳抬上往被告腿上放等語（見警卷第15頁），然原審審理時卻證稱是被告將乙女雙腿抬起放在自己腿上並開始按摩等語（見原審侵訴卷第203頁），乙女對於為何開始按摩之原因過程顛倒，可見乙女於審判時證述不實等語（見原審侵訴卷第243、279頁）。惟證人乙女於原審審理時仍證稱：我在看電視、滑手機，被告就說要幫我按摩等語（見原審侵訴卷第203頁），則證人乙女就開始按摩之原因，難認其有何前後供述不一致。況不論是何人先行提議按摩，或是證人乙女自行或被告幫忙將證人乙女腿部抬起放至被告腿部，就案發當時證人乙女腿部放置於被告雙腿上及被告手部動作之客觀事實，既經原審勘驗如上而可確定，縱使證人乙女就詢問按摩、抬腿之細節，前後所述不盡相同，亦難謂證人乙女供述不實，是辯護人此處所辯，亦無可採。⒉被告及辯護人另辯稱本案係證人乙女故意設局陷害被告云云
。惟經辯護人於原審聲請傳喚證人即乙女之父、甲男之子林○為到庭交互詰問，其證稱：我知道乙女常常跟她媽媽在討論拍攝、攝影這些問題，我也沒注意是什麼情況，我以為她們要自己出去玩，或者是跟她同學出去玩，要買比較好的手機，因為那時候我都買給她中古手機，可能拍照沒那麼好，因為她都不跟我講，所以我都是用猜測的；乙女和丙女她們在講話我都沒有在參與的，因為我只是開我的房間門去倒茶而已，只是乙女和丙女有講拍照，我沒有聽到是不是對我爸爸，因為時間很短，我只聽到拍照、攝影等語（見原審侵訴卷第258至263頁）。是依證人林○為之證述，其並無聽聞證人乙女、丙女有共同商討針對被告為錄影拍照等動作，是被告及辯護人此部分所辯，亦無可採。
⒊辯護人另辯稱：乙女既認先前有遭被告性侵害之情形，竟未
於拿取零用錢之後即離開，且同意被告幫其按摩，又乙女為何能在害怕時定心操作手機，先錄影再錄音，質疑乙女係為故意蒐證而對被告錄音、錄影等語（見原審侵訴卷第245、246頁、本院卷第11至12頁）。惟證人乙女操作手機錄影、錄音，係為蒐證保存證據以免空口無憑，難謂蒐證錄影即係為陷害他人。再者，證人乙女於原審審理時亦證稱：「（問：從錄影畫面來看，被告手指的部分並沒有錄得很清楚，為何妳當時在錄影的過程中，沒有想說把被告摸妳下體的部分錄清楚一點？）答：我當時只是想說要錄影，但沒有想到那麼多」（見原審侵訴卷第214頁），若乙女本即基於構陷被告之用意而進行攝影，理當隨時準備錄影並預先調整好角度，將鏡頭聚焦於被告手部全貌，將被告手腕手指之動作完整而清晰攝錄，始可輕易達成目的，然由上開勘驗影像可知，有若干畫面尚未能完整拍攝被告手部，是堪認證人乙女所證因事發當下太緊張而進行錄影蒐證乙情，應屬實在。甚者，不論證人乙女有無錄音錄影，被告既係基於自主意識為上開撫摸動作並口出上開言詞，自無證人乙女係刻意攝錄而藉機陷害之理。
⒋辯護人於原審另聲請傳喚證人即乙女叔叔、甲男之子林○谷到
庭交互詰問，其證稱：我於113年4月7日大概下午1至2點之間回到家，我看到乙女跟被告在客廳，當時乙女坐在被告椅子的旁邊，因為有保護令的關係，所以我連續質問她兩次「妳為什麼跑來這邊？」，第一次她沒有回答，第二次我又質問她「妳為什麼跑來這邊？」，乙女沒有回答，因為我看現場沒有什麼狀況發生，乙女的表情也沒有異狀，之前乙女父親也有帶她來我家過，這段期間也沒有什麼異狀，我就上去我二樓的房間；大概下午2點到4點之間，我有下樓，一次看到乙女坐在被告旁邊有在玩手機，第二次下來的時候，我就看到乙女在一樓客廳的床鋪睡覺，當天沒有看到被告在幫乙女按摩腳的情形；如果乙女有受到被告侵害或是猥褻的話，應該會向我反應，但當時乙女並沒有向我反應等語（原審侵訴卷第215至217頁）。依其證述可知，證人林○谷於案發時並未在場，且證人林○谷另證稱：因為我本身有在上班，所以已經有一段時間沒碰到她（按：即乙女），我跟她幾乎沒有聯絡，她不會跟我講私密的事等語（見原審侵訴卷第218至219頁）。是證人林○谷雖與證人乙女為叔姪關係，然平時互動關係顯然並不緊密，則證人乙女未即時將其遭被告猥褻侵害之事向證人林○谷反應或求助，並無不合理之處，尚不能以證人林○谷之證述為對被告有利之認定。
⒌系爭保護令之主文上已明確記載核發日期為112年6月30日，
保護令有效期間為2年，而本案案發日期為113年4月7日，明顯尚在系爭保護令之有效期間內，則被告辯稱：其經檢察官不起訴，以為保護令已經失效等語，自無可採。
㈥公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第224條之強制猥褻罪，惟依
起訴書犯罪事實之記載，並未敘明被告有何違反證人乙女意願之情事（見本院卷第25頁）。又證人乙女於原審審理時已證稱：之前警詢時說到我會把被告的手撥開以表達不同意被摸，但把被告的手撥開之後，他會繼續聊天、繼續摸，這一段是之前有發生過的，113年4月7日當天我把被告的手撥掉之後，他就沒有再繼續摸了等語（見原審侵訴卷第206至207頁），已明確證稱案發當時並無將被告手撥開的反抗動作，且依前開原審之勘驗錄影檔案結果，亦無攝得任何證人乙女撥開被告之手後，被告仍執意撫摸之情形，自難認被告本案係構成公訴意旨所指之強制猥褻罪嫌，附此說明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，均屬事後卸責之詞，並無可採，其成年人故意對受照護之少年利用機會猥褻及違反保護令之犯行，均洵堪認定，應依法論科。被告及辯護人其他質疑及聲請，經核均無礙於前開事實之認定，爰不逐一論駁，亦此敘明。
參、論罪：
一、按「猥褻」係指性交行為以外，有關風化之一切色慾行為，在客觀上，足以引起他人性慾，主觀上足以滿足自己之情慾者而言（最高法院27年上字第558號、63台上2235號判決先例意旨參照），而猥褻之概念，常隨時間、地點、社會道德現況，與習俗而有變化，界定其範圍，應依行為當時社會一般人之通念，綜合主、客觀要素決定之。經查，不論男性或女性，生殖器均係身體私密部位，被告以手撫摸證人乙女生殖器之行為，顯屬與性具有緊密關係之舉動，就其整體予以觀察，通常能引起一般人的羞恥或厭惡感，且客觀上顯然足以刺激或滿足被告個人的性慾，揆諸前揭解釋，應屬猥褻行為無訛。按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上的騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與證人乙女為祖孫關係，2人為家庭暴力防治法第3條第3款所定之直系血親家庭成員關係，被告本案所為對證人乙女之身體、精神上之不法侵害行為，核屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱的家庭暴力罪，但該罪並無罰則規定，上述犯行仍應依刑法所規定之罪予以論罪科刑。
二、被告為成年人，其明知證人乙女為14歲以上未滿16歲之少年，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之成年人故意對少年犯對受照護之人利用機會猥褻罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、家庭暴力防治法第61條第1款之成年人故意對少年犯違反保護令罪，被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之成年人故意對少年犯對受照護之人利用機會猥褻罪論處，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。另被告為年滿80歲以上之人，爰依刑法第18條第3項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。至公訴意旨認被告所為應論以刑法第224條第2項之強制猥褻罪，容有未洽，業據前述，惟二者之社會基本事實同一，本院亦當庭告知被告涉犯上開法條規定及罪名（見本院卷第156頁），予以被告充分答辯之機會，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
三、辯護人雖以：被告已高齡87歲，且身體狀況欠佳，顯然不適合入監服刑，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院115年度台上字第296號判決意旨參照）。至犯罪動機、犯罪情節輕重、犯後態度、素行、智識程度、生活狀況等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減之適法原因。辯護人上開所舉被告之年紀、身體狀況等情，容屬刑法第57條所列之量刑事項，尚難逕援為刑法第59條酌減其刑之依據。又被告於本院審理時供稱：高中畢業，退休前擔任老師等語（見本院卷第167頁），足見被告智慮無缺，行為時亦無特殊之原因與環境，衡情並無何種足以引起一般同情之客觀情狀而可憫恕，並無如科以最輕刑期仍嫌過重之情形，是本案並無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地，辯護人請求依上開規定酌減其刑，並無可採。
肆、對原判決之上訴說明：
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，刑法第228條第1、2項係規定：「對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑」，而原判決於主文係記載：「AV000-A113177Z成年人故意對少年犯對於因親屬、教養關係受自己『監護』、照護之人，利用權勢猥褻罪，處有期徒刑壹年陸月」，所使用『監護』2字，已與法條用語（監督）有異，自有未洽。又按有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款規定甚明。依原判決事實欄一所認定事實係「……詎甲男亦明知乙女係14歲以上，未滿16歲之少年，且係因親屬關係而受其監督、扶助、照護之人……基於利用權勢對14歲以上未滿16歲之少年為猥褻行為之犯意，利用與乙女獨處之機會，……對乙女為猥褻行為1次」等語，原判決所敘明之上開事實，已與其主文之記載有所矛盾（主文另記載教養關係，且未記載受自己扶助），且原判決於理由中對於證人乙女為何係因親屬、教養關係而受被告監督（監護）、扶助、照護之人，且被告係對於具有此等特別關係之證人乙女，如何利用權勢或機會，而對其實行猥褻行為，且證人乙女不得不屈從等事實之相關證據及認定完全未置一詞，自有判決主文與事實矛盾及不備理由之疏失。從而，被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為證人乙女之外祖父，未能嚴守人倫分際，善盡對證人乙女之照顧、保護之責，竟為一己私慾，而為上開犯行，除漠視保護令代表國家公權力及防治家庭暴力行為之作用外，亦罔顧倫常，且造成證人乙女日後身心發展無可磨滅之陰影，所為誠屬不應該；另考量被告犯後全盤否認犯行，未曾向證人乙女道歉，遑論與其和解並賠償其損失，態度惡劣，不宜寬貸；再酌以被告前無前科紀錄，素行尚可，此有法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第47頁），並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，其於本院審理時自述之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第167頁），暨辯護人以書狀說明之身體健康情形（見本院卷第117頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官高大方、劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 莊珮吟法 官 程士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
書記官 洪孟鈺附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第228條對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項或依第63條之1第1項準用第14條第1項第1款、第2款、第4款、第10款、第13款至第15款及第16條第3項所為之下列裁定者，為違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。
六、禁止未經被害人同意，重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽被害人之性影像。
七、交付或刪除所持有之被害人性影像。
八、刪除或向網際網路平臺提供者、網際網路應用服務提供者或網際網路接取服務提供者申請移除已上傳之被害人性影像。兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表：
乙女：我的手不好看啦。 被告：啊妳自己割成這樣喔？ 乙女：啊不是你害的喔？ 被告：你為什麼要這樣做。 乙女：不是你害的喔？ 被告：啊？ 乙女：不是你害的嗎？ 被告：我害妳喔？ 乙女：不是你害的嗎？ 被告：我有害妳嗎？ 乙女：沒有嗎？ 被告：我害妳喔？ 乙女：沒有嗎？ 被告：妳自己想不開啦。 乙女：什麼叫我自己想不開？ 被告：啊？ 乙女：啊你覺得你做的事就是對的嗎？ 被告：不是。沒有那麼嚴重啦。 乙女：什麼叫做沒有那麼嚴重？ 被告：哎呀，妳自己把他想成那麼嚴重啦。 乙女：那你自己覺得嚴不嚴重？你自己有摸嘛！你自己講是不 是有摸。 被告：哎呀！那只是，這個齁，我告訴妳啦，這種事情妳不要 把他看成非常嚴重啦，那是妳的感受而已。 乙女：那我問你，我先問你，你有摸對不對？ 被告：我不承認我有摸。 乙女：那你是不是有摸？你自己講，你自己講是不是有摸？ 被告：所以妳自己心理的問題。 乙女：對我有心理問題，不曉得我為什麼會有齁？ 被告：啊妳為什麼把它想成那樣、把他割成這樣？妳這個叫做 自殘。 乙女：我知道，我不是白癡，OK？ 被告：對啊，啊妳為什麼要這樣呢？妳傷害到妳自己了啊。 乙女：因為你我才會傷害到我自己啊。 被告：厚！ 乙女：你自己說你是不是有摸嘛。 被告：摸、妳又沒有損失什麼，對不對？如果我，侵犯到妳 呢？我用我的生殖器侵犯妳呢？ 乙女：你小時候有摩擦。 被告：我沒有用……侵犯妳啊，也沒有剝奪妳的處女膜啊，都 沒有啊。 乙女：你只差沒有插進去，可是你有摩擦啊，你有在那邊摩 擦，你有摩擦。 被告：唉，所以你們把那個當成什麼？當成非常嚴重，對不 對？ 乙女：不嚴重喔？ 被告：我認為不怎麼嚴重，那沒有什麼，是人的一種，厚。 乙女：你想說什麼？常態嗎？人的常態嗎？為什麼我不能只有 跟我男友這樣子？為什麼我跟其他男生相處都有困難 呢？ 被告：為什麼有困難？有什麼困難？ 乙女：我有困難。 被告：所以就是妳心理上想不開啦。 乙女：我也好想知道為什麼我心理上想不開喔，不知道為什 麼耶？算了。 被告：……多人啊，他們根本就15、6 歲，14、5 歲就已經 有那個性生活了，對不對？ 乙女：所以你是在讓我提早體驗性生活？ 被告：啊？ 乙女：你是在讓我提早體驗性生活喔？ 被告：只要妳不生孩子有什麼關係？對不對？只要妳沒有生孩 子都沒有關係，現在的人根本不注重什麼處女，不注重 那個啦，因為處女根本就、在那個性方面根本就反而是 沒有經驗，不好，有人是這樣的趨向，現在的人都是這 樣的啦。