臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度侵上訴字第36號上 訴 人即 被 告 林○○（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 張賜龍律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院114年度侵訴字第51號中華民國115年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第5634號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序方面
一、被害人之保護措施按行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第3項定有明文。而依性侵害犯罪防治法施行細則第10條規定，本法（性侵害犯罪防治法）所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料。查上訴人即被告林○○（下稱被告）本案所犯刑法第225條第1項乘機性交罪，乃係性侵害犯罪防治法第2條第1款所規範之性侵害犯罪，又告訴人Ａ女（下稱Ａ女）係性侵害犯罪之被害人，被告先前復曾與Ａ女為同居男女朋友關係，依上開規定，本判決之內容不予揭露Ａ女、被告及證人鍾○○（Ａ女及被告共同友人）之真實姓名、年籍等足資識別Ａ女身分之資訊，合先敘明。
二、本院審理範圍之說明按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。是當事人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，而對於其餘犯罪事實認定及論罪等部分未有不服者，則上訴審法院原則上僅應就當事人前開明示上訴之範圍加以審理，對於當事人未請求上訴審審查之部分，尚無須贅為審查。查被告於本院已當庭陳明僅針對原審判決量刑部分上訴（侵上訴卷第49、53、73頁），則本院自僅就原審判決刑之部分妥適與否進行審理，至於原判決犯罪事實及罪名部分，則均非本院審理範圍，先予指明。
貳、實體方面
一、被告上訴意旨略以：被告對於原審認定之犯罪事實及罪名均願意認罪，堪認犯後態度良好，並已與Ａ女達成和解賠償新臺幣（下同）20萬元，顯見被告積極彌補損害、修復關係之誠意，原審雖已考量上情，然並未充分斟酌本案係發生於雙方原為交往關係且曾長期同居之基礎上，與一般陌生人或暴力性侵案件之狀況有別，則本案犯罪情狀尚非重大，符合情堪憫恕要件，請依刑法第59條酌減其刑，並審酌被告應無再犯之虞，且具穩定生活基礎及社會復歸可能，給予被告附條件緩刑之機會等語。
二、本案無刑法第59條減刑事由之說明㈠刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。審諸刑法妨害性自主罪章之罪，被害人縱為婚配夫妻，甚或從事性交易工作者，性意思自主決定權皆可受到尊重與保障；申言之，雖為同居人、親密情人、男女朋友，倘一方無行性交或猥褻行為之意願，另方予以違反，或因缺乏同意能力、不知反對而進行，皆仍成立犯罪，循此以析，當行為人與被害人並非陌生人，而係（曾）有一定親密關係時，亦非當然可適用刑法第59條予以減刑，先予敘明。
㈡而被告與Ａ女於案發前之民國113年11月間既已分手，其等間
之關係與彼此仍為情侶時即不可同日而語，尤以被告事後經證人鍾○○質問時，更曾自陳「他之前就說過他不喜歡她睡覺的時候打」等語（高市警婦隊偵字第11470006500號卷〈下稱警卷第93頁〉），顯見被告自交往期間即明白知悉Ａ女對於在睡眠過程性交一事態度為反感，被告卻利用Ａ女生理期身體不適昏睡時對其性交，行為之際復未受到任何利誘或者外部壓力之情形，全出於被告之自由意志，並無於犯罪時有何不得不然，或特別值得憫恕之特殊原因與環境。
㈢再者，依卷附對話截圖可知，Ａ女因被告之行為驚醒後，被告
隨即當場自清其沒有動Ａ女、係Ａ女自己在抓癢脫褲子、僅有幫Ａ女把沾血之棉條拿掉云云（警卷第63頁），嗣於Ａ女尋求證人鍾○○之協助，經鍾○○向被告確認時，被告第一時間亦是為相同說詞，甚且表達如果Ａ女睡醒忘記這也構成性騷擾嗎、沒做的事被Ａ女如此指責自己心情也很煩等語（警卷第89至101頁）；又被告於原審原已坦承犯行，然於上訴本院時，一度於上訴書狀中爭執本案是否符合「不能或不知抗拒」要件而請求諭知無罪（侵上訴卷第13至15頁），足認被告犯後態度並非始終可評價為正面，而其否認之說詞更已對Ａ女造成二度傷害。
㈣縱併予考量被告案發後業已與Ａ女簽寫和解書，並依和解形式
條件給付20萬元予Ａ女，及在通訊軟體INSTAGRAM上貼文表達歉意等節，然因Ａ女另認被告道歉文之內容並非誠心悔悟，且係在未經Ａ女過目之狀況下擅自張貼，此外被告更向Ａ女至少五名友人透露本次事件，導致Ａ女持續處於創傷及不安情緒當中，而向原審明確表達其寧可將賠償金退還亦不願原諒被告，並於本院審理時傳遞同樣想法（侵訴卷第179至182、289至294頁、侵上訴卷第84頁）。故被告本案並無在客觀上足以引起一般同情，認宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，即不宜依刑法第59條規定酌減其刑。
三、上訴理由之論斷㈠量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法。㈡原審判決就被告所犯認無刑法第59條減刑規定適用，並審酌
被告為滿足自己性慾，見Ａ女因生理期不適昏睡而不知抗拒之際，擅自對其為性交行為，侵害Ａ女之性自主決定權，對其身心之傷害不輕，所為應予非難，惟念及被告年紀尚輕，犯後坦承犯行而有悔悟之心，復以20萬元與Ａ女成立和解且依約履行和解條件，並發布通訊軟體INSTAGRAM貼文對Ａ女道歉，足認其已努力彌補Ａ女所受損害，犯後態度尚可，兼衡被告先前並無刑事犯罪紀錄之前科素行，暨其本案犯罪之動機、目的、手段、情節，以及被告於原審審理時自陳之智識程度、經濟及家庭生活狀況，並衡酌告訴代理人當庭表示：Ａ女自案發後身心受創甚鉅，雙方雖已簽立和解書，惟被告發布道歉貼文前並未經過Ａ女審閱認可即擅自發文，該道歉文內容不符合Ａ女要求，且因被告將此事告知朋友，致Ａ女後續遭到不明人士騷擾，被告沒有為其所做之事真誠道歉，Ａ女之身心狀況持續惡化，罹患持續惡化之憂鬱症，種種原因導致Ａ女無法原諒被告等語之一切情狀，量處有期徒刑3年2月。經核原判決對被告所量定之宣告刑已兼顧其相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則，本院即不得任意指摘為違法。㈢至於被告上訴意旨所稱坦承犯行、已與Ａ女和解並賠償完畢等
節，業經原審於量刑事由裁量審酌在案，而上訴意旨主張本案應適用刑法第59條減刑一節不足憑採之理由，亦經本院析述如前。又乘機性交罪法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，原審參酌前載刑法第57條事由，量處有期徒刑3年2月，經參酌Ａ女身心受創程度及本案性交行為態樣為性器插入性器等情，尚無偏執一端致明顯失之過重情形。而Ａ女於本院審判程序時，透過陪同到庭之社工表達其目前仍有若干身心狀況，不願意原諒被告等語，並據社工當庭反映Ａ女有情緒激動及換氣過度之狀況（侵上訴卷第84至85頁），則被告迄今未獲Ａ女諒解之情狀，於本院審理期間並未改變。此外，本案上訴後各該量刑基礎均無變動，被告執前詞上訴請求從輕量刑即無理由，應予駁回。
四、被告上訴意旨雖尚請求本案諭知緩刑，然因本院駁回其之上訴，而原審判決對被告所量定宣告刑已逾有期徒刑2年，並不符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，即無從諭知緩刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清海提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 李政庭法 官 陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 6 月 25 日
書記官 駱青樺附錄本案所犯法條中華民國刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。