臺灣高等法院高雄分院刑事判決
115年度侵上訴字第30號上 訴 人即 被 告 洪瑞聲選任辯護人 陳志銘律師
張賜龍律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣屏東地方法院114 年度侵訴字第33號，中華民國115 年1 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署114 年度偵字第3372號、第5056號），本院判決如下：
主 文
一、原判決關於洪瑞聲附表一編號2 之宣告刑部分撤銷。
二、上開撤銷部分，洪瑞聲處有期徒刑6 年。理 由
一、上訴即本院審理範圍之說明：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。查上訴人即被告洪瑞聲(下稱被告)於本院審理時已撤回就原判決附表一編號1(即事實欄㈠)強制罪部分之上訴(本院卷第147 頁撤回上訴聲請書)，復已明示僅針對原判決量刑部分提起上訴（本院卷第235頁），依前開規定，本院僅就原判決關於被告附表一編號2(即事實欄㈡)之量刑是否妥適進行審理，其他部分則非本案審理範圍。至上訴人即被告張子朋部分，本院前已予審結，併予說明。
二、被告及其辯護人上訴意旨略以：被告於鈞院審理中已坦承犯行，且已與告訴人甲女(下稱甲女)達成調解及給付賠償，有彌補甲女所受損害。又被告雖為整個討債的起因，但於整個過程中，被告僅是用手機對甲女拍攝性影像照片及將照片存在被告之手機內，並無下手實施強制性交行為，且觀證人阮意智之證述，過程中張子朋叫被告攝影、拍照，被告最初是拒絕，亦曾對共犯張子朋說不要這麼過分，是因張子朋說可以作為討債證據，被告才拿手機拍照，是被告就刑法第222條第1 項第1 款、第9 款之2 人以上共同對被害人為照相、錄影而強制性交犯行(下稱加重強制性交犯行)雖應共同負責，但被告之參與程度及犯罪情況顯然較共犯張子朋輕微甚多，並已與甲女達成調解而取得甲女之諒解，如對被告科以刑法第222 條第1 項之罪最輕本刑有期徒刑7 年，不符罪刑相當及比例原則，而有情輕法重之情形，請求依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑等語。
三、上訴論斷之理由：㈠刑之減輕事由即刑法第59條部分：
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
2.查被告於原判決所載時、地共同對甲女犯加重強制性交犯行，固造成甲女身心受創，為法所不容。然審酌被告參與本案犯罪之情狀，於整個犯罪過程中，對甲女下手實行恫嚇、打巴掌、命甲女脫全身衣物，命甲女將百威啤酒瓶插入甲女陰道內，及動手將百威啤酒瓶插入甲女陰道內、對甲女拍攝影片4 部(分別為21至36秒不等，下稱本案影片)等行為均是共犯張子朋動手所為，被告僅係分擔參與用手機對甲女拍攝性影像照片(下稱本案照片)，並將照片存在被告之手機內，其自身並無對甲女施以任何強暴等行為而下手實施強制性交行為。再者，參以證人阮意智於原審之證述，整個犯罪過程中張子朋叫被告拍照、攝影，被告最初是拒絕，亦曾對共犯張子朋說不要那麼過分，是因張子朋說可以作為討債證據，被告才拿手機拍照等情(原審卷第84至88頁)，堪認被告之參與程度及犯罪情況顯然較共犯張子朋輕微甚多。此外，被告已與甲女達成調解及「按期履行給付完畢」，此有本院115年度刑上移調字第238號調解筆錄、刑事陳報狀可證(本院卷第
205 至206 、273、275頁)，告訴代理人於本院審理時亦表示:被告若能依約履行，告訴人願意原諒被告，對「刑法第59條」及刑度部分，告訴人沒有意見，告訴人也知道當天情形主要是張子朋所為，所以被告之和解金額比較低也是因為如此等語(本院卷第237至238頁)。是本院綜合考量上情及被告於本案之犯罪情狀，認若對被告科以刑法第222 條第1 項之法定最低度刑即有期徒刑7 年，不無情輕法重之虞，客觀上顯足以引起一般之同情，而顯有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，但仍考量本案之犯罪情節，而量處被告適當罪責之刑度，並非不分情節一律減輕其刑二分之一。
㈡原判決關於被告附表一編號2 之宣告刑部分撤銷之理由:
1.原判決就被告所為之量刑，固非無見。惟查，被告於本院審理時已知錯認罪，並已與甲女達成調解及按期履行給付完畢，被告之犯後態度與原審量刑時已有不同，且被告有上述刑法第59條酌減其刑規定之適用，已如上述，原審未及審酌上情，尚有未當。被告及其辯護人以前揭上訴意旨提起上訴，請求依刑法第59條酌減其刑及從輕量刑等語，為有理由，自應由本院將原判決關於被告附表一編號2 之宣告刑部分予以撤銷(即主文第1 項所示)。
2.本院以行為人責任為基礎，審酌:⑴被告與張子朋共犯本案加重強制性交犯行之犯罪過程中，張子朋有對甲女施加恫嚇、暴力，並以酒瓶插入甲女陰道及攝錄性影像，被告則持手機拍照等犯罪手段，其等所為缺乏對他人性自主決定權之尊重，且對甲女之生理、心理健康影響非輕。併斟酌被告為整個討債之起因，為作為討債證據之犯罪動機，其分擔參與用手機對甲女拍攝本案照片之犯罪情狀及參與程度；⑵被告犯後於偵查及原審均否認犯行，但於本院審理時已知錯認罪之犯後態度，且已與甲女達成調解及按期履行給付完畢，以彌補其行為所造成甲女之損害，告訴代理人並表示:被告若能依約履行，告訴人願意原諒被告及請求法院從輕量刑等語(本院卷第237至238頁)；⑶被告有如法院前案紀錄表所示前科之品行，其自陳高職畢業之智識程度及自述之生活狀況(本院卷第237頁)，暨檢察官對本案科刑之意見等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃琬倫提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 陳明呈法 官 林永村以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
書記官 葉姿敏