臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度侵上訴字第44號上 訴 人即 被 告 嚴翊軒指定辯護人 廖懿涵律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院114年度原侵訴字第2號，中華民國115年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵續字第177號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於嚴翊軒部分撤銷。
嚴翊軒犯二人以上共同強制猥褻罪，處有期徒刑3年6月。
事實及理由
壹、犯罪事實：嚴翊軒、葉世弘（經原審判處罪刑確定）於民國112年1月15日凌晨某時，先前往高雄市○○區○○○路00號「Lam
p Disco」，後與多名現場結識之人，前往高雄市○○區○○○路00號「享溫馨KTV」五福店（下稱「享溫馨」）續攤，而代號：AV000-A112024之成年女子（姓名、年籍詳卷，下稱A女）亦與友人龍虹一同從「Lamp Disco」轉往「享溫馨」。在「享溫馨」期間，A女因故離開友人所在之二樓包廂，而與嚴翊軒一同至一樓公共女廁內，葉世弘見狀亦尾隨其2人前往該處，敲門詢問後，由嚴翊軒開門使之進入。嚴翊軒於葉世弘進入後，不顧A女以言詞表示不要、拉住自己衣物及以肢體推拒、掙扎等方式明示拒絕，而與葉世弘共同基於二人以上強制猥褻之犯意聯絡，先由嚴翊軒撫摸A女胸部、舔吸A女乳房、乳頭，之後又與葉世弘一起壓制A女，與葉世弘共同為撫摸A女胸部、舔吸A女乳房、乳頭等行為，而對A女為猥褻行為得逞。之後因A女趁機離去該處，並於翌日報警處理，因而查知上情。
貳、證據能力：本件作為證據使用之相關審判外陳述，經檢察官、上訴人即被告嚴翊軒（下稱被告）、辯護人在本院審判程序中同意有證據能力。本院並考量該等審判外陳述作成時之情況正常，所取得的過程也無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項的規定，此等審判外陳述均應具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：被告坦承有於前述時間先與告訴人A女一同前往「享溫馨」一樓公廁（女廁）內，嗣原審同案被告葉世弘尾隨前來時，其開門讓葉世弘進入，另其在一樓公廁期間，有撫摸告訴人胸部之行為，然否認有前述犯行，辯稱：我沒有使用強硬的方式，相關行為都有得到告訴人同意，並沒有違反告訴人的意願。且我僅於葉世弘進入公廁前有撫摸告訴人胸部，葉世弘進入公廁後，我就沒有再對告訴人為任何行為。
二、本案經綜合審酌下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實欄所載的犯罪行為：
㈠被告於警詢、偵查、原審及本院審理中之供述：證明被告前述所坦承之事實。
㈡告訴人A女於警詢、偵查及原審審理中之證述：證明犯罪事實欄所載之全部犯罪事實。
㈢同案被告葉世弘於警詢、偵查中之陳述：證明告訴人於被告行為期間，確曾有抗拒之舉。
㈣證人龍虹於偵查及原審審理中之證述：證明告訴人及被告、
葉世弘於本案發生後之神情、反應，以佐證告訴人所言屬實。
三、被告雖以前述辯解否認犯行，然查：㈠告訴人於警詢、偵查及原審審理時證稱：112年1月15日我和
朋友龍虹先去「Lamp Disco」，並在該處遇到被告及葉世弘，之後龍虹說有續攤活動想去參加，我就陪龍虹一起去「享溫馨」。到「享溫馨」包廂後，我有扶葉世弘到包廂內的廁所，葉世弘在包廂廁所內好像有對我親吻、擁抱或撫摸，但我那時有點酒醉微醺，對此部分印象比較模糊。我與葉世弘從包廂廁所出來後，被告說有事要跟我講，叫我跟他一起出去。到了一樓公廁，被告就鎖上廁所門，之後葉世弘有來敲門，問我們在裡面幹嘛，被告一開始說沒事，葉世弘又再敲一次門，被告就邀請葉世弘進來。葉世弘進來後，被告有摸我胸部、舔我的乳房、乳頭，而葉世弘一開始是坐在馬桶上看，後來就一起加入，一同摸我胸部、舔我的乳房、乳頭，過程中我一直都有說不要、也有掙扎，一直拉住自己的衣服，不願意讓他們這樣摸我、舔我，但他們用手壓制我，有點像一人一邊，並把門按住不讓我出去。後來是我發現門好像沒有鎖上，就趁他們沒有控制好門的空檔，趕快跑走。衝出去之後我遇到龍虹，當時有點慌張，又羞於啟齒，心裡很不安惶恐。龍虹當下有察覺到我的異狀，便詢問我，但我當下還很驚恐，不知道該怎麼說，就又跟龍虹回到包廂，而當時葉世弘有回到包廂睡覺。之後是龍虹隔天又一直問，我才跟她吐露上情（警卷第15至18頁、偵卷111至115頁、原審院卷第118頁至第140頁）。審酌告訴人與被告、葉世弘2人乃是於夜店偶然結識，過往並無仇怨、糾紛，顯無誣陷被告、葉世弘2人之動機，且若非親身經歷，衡情應無法憑空杜撰、捏造前述遭被告、葉世弘2人強制猥褻之具體情節，足認告訴人之證詞，應具有相當之可信性。
㈡辯護人分別以下列理由，主張告訴人之證詞欠缺可信性：
⒈辯護人為被告辯稱：告訴人於偵詢中陳稱其案發當天是穿背
心，之後內衣被拉下來（偵卷第112頁），但於原審審理時則證稱其當時是穿背心、貼胸貼（原審院卷第122頁），足見告訴人所言反覆，並無可信性。然而，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得依據卷內全部事證予以綜合斟酌、判斷，並非一有不符或矛盾，即應認其證言全部均不可採信。尤其關於行為動機、手段及結果等細節事項，證人之證言，不免受觀察力、記憶力、陳述能力之影響，而容易出現不完整、先後歧異、與其他事證略有出入等情狀，然其就基本事實之陳述，若與真實性無礙，自仍得予以採認。查告訴人前揭所言先後不一之情形，僅是其當日穿著之細節事項，且其偵詢筆錄是於112年12月7日製作，於原審到庭作證的日期則為114年10月23日，距離本案發生時間，分別已有約11月、2年9月之久，則其因記憶不復清晰，致對前述細節事項陳述歧異，尚屬正常。又告訴人就葉世弘進入「享溫馨」一樓公廁後，遭被告、葉世弘2人違反其意願而撫摸其胸部、舔吸其乳房、乳頭等基本事實，所言先後一致，並與卷內其他事證相符（詳後述），依據前述說明，自可採認其就前述基本事實所為之證述，尚無從僅因告訴人就前揭細節事項有先後不一之情形，即認其所言全無可採。
⒉辯護人另為被告辯稱：告訴人於案發後，仍繼續與葉世弘同
留在一個包廂內，直到天亮，此實有違常情，足認告訴人所言難以採認。然告訴人甫在一樓公廁內遭人侵害，於事發後因一時受驚而不知所措，未能立即整理情緒、判斷後續應如何處置，因而先返回尚有其他友人在場、非其與葉世弘單獨共處之包廂，尚無悖於常情之處。再者，妨害性自主事件本涉及個人高度私密之性領域，告訴人於甫發生事故、情緒尚未平復之際，面對包廂內尚有其他人在場之情境，縱因羞於啟齒，而未能當場向他人陳明方才在公廁內之遭遇，亦非顯然違背一般生活經驗。從而，辯護人稱告訴人後續處置有違常情，進而主張告訴人所言不實，尚不可採。
⒊辯護人又為被告辯稱：現今社會上誣陷他人性侵之案件已有
相當數量之案例，而此或因被害人嗣後反悔，或因擔心遭親友非議所致，難認本案告訴人全無誣陷被告之動機。然辯護人所稱告訴人可能因「事後反悔」、「擔心遭親友非議」或其他事由而有誣陷被告之動機部分，乃是在無任何具體事證下所為之推測，自不得僅因理論上存在此種可能，即逕認告訴人存有誣陷被告之動機，進而否定其證述之憑信性。
㈢被告雖辯稱其於葉世弘進入「享溫馨」一樓公廁後，僅有向
葉世弘解釋其此前與告訴人在一樓公廁內之行為，未再對告訴人為任何行為，之後3人即一同離開該處（警卷第5頁）。
然被告此部分辯解，不但與告訴人前揭㈠之證詞不符，且與同案被告葉世弘於警詢、偵查及原審審理中證稱，其進入「享溫馨」一樓公廁後，有坐在馬桶上觀看被告與告訴人「摟摟抱抱、親吻」（警卷第11頁、偵卷第143頁、原審院卷第271頁），亦顯然有所衝突，足認被告此部分所辯，顯屬避重就輕之詞，無從予以採信。再者，依據葉世弘前揭證述，其於進入「享溫馨」一樓公廁後，僅見到被告與告訴人「摟摟抱抱、親吻」，並未提及其目擊被告有撫摸告訴人胸部、舔吸告訴人乳房、乳頭等舉動。然葉世弘乃共同涉犯本案之行為人，且其就本案於原審審理中辯稱：我在一樓公廁內，就只是坐在馬桶上看被告與告訴人，我本身並未對告訴人為撫摸胸部、舔吸乳房、乳頭等行為（原審院卷第58、271頁），而為否認被訴犯罪事實之答辯，足認其就此部分之證詞，顯有避重就輕、為不實陳述之動機。而審酌被告於葉世弘進入「享溫馨」一樓公廁後，若如葉世弘所證，僅有與告訴人「摟摟抱抱、親吻」，而無撫摸告訴人胸部、舔吸告訴人乳房、乳頭等涉及猥褻他人之舉動，其大可坦然承認有「摟摟抱抱、親吻」等行為，實無為前述不實辯解之必要；至於葉世弘部分，其既特別尾隨被告至一樓公廁，數次敲門以求入內，豈可能於入內後僅坐在馬桶上旁觀，足認其此部分所言實與常情有違，難以採信。綜合以上情狀，堪認告訴人前揭㈠所為證詞，應較被告、葉世弘所言可信，且告訴人之證詞，又有後述證人龍虹於原審審理時之證述可為佐證，則於葉世弘進入「享溫馨」一樓公廁後，被告與葉世弘均有撫摸告訴人胸部、舔吸告訴人乳房、乳頭等行為之事實，應可認定。
㈣被告雖另辯稱其案發當日之相關行為，均獲得告訴人同意，並未違反告訴人意願。然而：
⒈被告此部分辯解，顯與告訴人前揭㈠之證詞不符，且原審同案
被告葉世弘於警詢時即陳稱，其進入一樓公廁後，看見被告與告訴人親熱時，告訴人「一開始沒有，但是到後來有抗拒」（警卷第11頁）；嗣於偵查中又陳稱，其看到告訴人「好像有抗拒」、「有閃躲」（偵卷第193頁），此與告訴人證稱葉世弘進入一樓公廁後，其持續表示不要、拉住衣物、掙扎等情相互吻合，足以佐證告訴人前揭證述乃屬確然可信，至於被告所辯則與事實不符、難以採認。辯護人雖因告訴人證述葉世弘於案發當時處在酒醉狀態（原審院卷第138頁），據以主張：葉世弘是否真有觀察到告訴人有閃躲，或只是依其模糊不清之記憶隨意編撰說詞，實有高度疑義。然葉世弘此部分證詞，並非僅其單獨之證述，而是與告訴人前揭㈠之證述內容互符一致，自具有其可信性；況就其進入一樓公廁後，是先坐在馬桶上旁觀被告與告訴人間之親密行為此一特殊情節，其所言亦與告訴人之證詞相符，更加證明葉世弘當時雖是處在酒醉狀態，但仍具有相當程度之觀察力、記憶力，故其證詞與卷內其他事證相符部分，自具有其可信性，辯護人於無其他證據可憑之情形下，僅以葉世弘酒醉即主張其證詞不具可信性，尚無可採。
⒉同案被告葉世弘嗣於原審及本院審理中，就前述告訴人抗拒
情狀，雖改稱記憶不清、已無印象（原審院卷第272頁、本院卷第144頁），然其未能合理說明其先前何以為前揭可能使自己涉入刑責之陳述，自無從以其於原審及本院審理中前揭無具體說明之證詞，而為有利於被告之認定。
⒊被告於原審準備程序中供稱：告訴人是因為有第三人在，在
廁所裡面才有抗拒的行為，但她有抗拒的時候，我就停止當下的行為了，沒有強行繼續下去（原審院卷第60至61頁），亦自承告訴人於葉世弘進入「享溫馨」一樓公廁後，曾有明確表示抗拒之舉，由此亦可佐證告訴人前揭㈠之證詞應屬可信。被告前揭供述內容，雖強調其於告訴人有抗拒之舉後，即未再對告訴人有任何行為，而同案被告葉世弘前揭警詢之陳述，亦陳稱：「告訴人一開始沒有抗拒」。經查：
⑴被告於警詢中供稱：我與告訴人親熱到一半的時候，葉世弘
就來敲門，我就把門打開（警卷第5頁）；告訴人於警詢、偵查及原審審理中則證稱：我與被告在一樓公廁時，葉世弘有先敲門，問我們在裡面幹嘛，被告一開始是先說沒沒幹嘛，後來葉世弘又再敲一次門，被告就說『你要不要進來』，然後就開門讓葉世弘進來（警卷第16頁、偵卷第112至113頁、原審院卷第123頁）。由此可知，被告乃是在與告訴人從事親密行為過程中，於未事先徵詢告訴人、取得告訴人同意之情形下，主動邀約、自行開門讓葉世弘進入該公廁內。而被告前述舉動，明確彰顯其案發當時毫不尊重告訴人性隱私之主觀心態，則其嗣後是否會因告訴人有抗拒之舉，旋即停止對告訴人為相關親密行為？實屬有疑，反而是告訴人於前揭㈠所證，被告在其以言語、行動表示抗拒後，仍對其為撫摸胸部、舔吸乳房、乳頭等行為，較符合被告擅自開門讓葉世弘進入一舉所呈現之主觀心態。
⑵依據後述不另諭知無罪之理由，本案雖無法排除告訴人於葉
世弘進入「享溫馨」一樓公廁前，曾同意與被告為親密行為之可能。然此項同意之情境，乃是存在於告訴人與被告2人單獨相處之狀態，嗣被告未事先徵詢告訴人、取得告訴人同意即擅自開門讓葉世弘進入該公廁之舉動，顯已使告訴人原先同意與被告為親密行為之情境發生重大變化，自難認告訴人先前所為同意當然延續至此後之性接觸，而告訴人於葉世弘進入後既已有抗拒之舉，更足認其已明確表示不願繼續，而此由被告前述所供：「告訴人因為第三人在場，所以有抗拒的行為」，即可為佐。從而，告訴人之相關抗拒舉止，當是在葉世弘甫進入公廁、被告仍欲繼續與告訴人為親密行為之時，即已為之，故葉世弘陳稱：「告訴人一開始沒有抗拒」，顯與告訴人起意抗拒之緣由不符，難以採認。又如前述㈢所載事證，於葉世弘進入公廁後，尚發生「被告先撫摸告訴人胸部、舔吸告訴人乳房、乳頭而葉世弘在一旁觀看，之後葉世弘再加入對告訴人為相同行為」等需歷時相當時間之情事，故被告辯稱其於告訴人一有抗拒之舉，即停止對告訴人為相關親密行為，亦與前述㈢所載事證所得之結論不符，益徵被告所辯難以採信。
⑶辯護人雖以同案被告葉世弘所證：「告訴人一開始沒有抗拒
，到後來才有抗拒」為據，主張：葉世弘此一證詞，與被告辯稱其與告訴人原於合意狀態下為親熱行為，嗣後被告以肢體動作試探告訴人時（準備撫摸告訴人下半身），告訴人才表示拒絕，被告並於告訴人有拒絕的動作後即停止，就情境描述上，仍有一定程度相符，足認被告所辯可信。然依據被告於警詢中所述，辯護人所稱「被告以肢體動作試探告訴人」之情事，乃是發生在葉世弘進入一樓公廁之前（警卷第5頁），故該過程顯非葉世弘所可目擊，換言之，葉世弘所為證詞，與被告所執辯解，乃屬互不相干，自無從以之佐證被告所辯可予採認。
⑷此外，告訴人之證詞，又有後述證人龍虹於原審審理時之證
述可為佐證，則被告於告訴人以言語、行動表示抗拒後，仍違反告訴人意願，而為撫摸告訴人胸部、舔吸告訴人乳房、乳頭等行為之事實，應可認定。㈤證人龍虹於原審審理時證稱：112年1月15日我先和告訴人一
起去「Lamp Disco」，之後又去「享溫馨」續攤。到「享溫馨」包廂後，告訴人曾因葉世弘叫她幫忙，而攙扶葉世弘到包廂內的廁所，之後又扶著葉世弘出來，當時還沒有什麼異狀。後來我發現告訴人不在包廂內，就在包廂及二樓到處找她，找了大概20分鐘，準備要下去一樓找時，才看到告訴人從一樓走上來。她那時候的表情很奇怪，看起來臉色很差，一副快哭的樣子，感覺她想找我說些什麼，但印象中葉世弘跟在她後面，被告又在葉世弘後面，告訴人看到他們很害怕地躲到我身後，當時葉世弘一直想要打斷我們講話，被告雖然沒有講話，但他們2人神情都很不自然。因為我當時還不知道發生什麼事，就繼續唱歌，告訴人則在包廂內坐著。隔天我又追問告訴人在「享溫馨」到底發生什麼事，她一開始有點害怕，不太願意開口，我一直追問，她才跟我說她被葉世弘、被告一同壓制、強舔胸部的事。告訴人陳述時，一副很難啟齒、很惶恐的樣子，我聽完立刻叫告訴人去警局報案。事後被告曾聯繫我，但我根本不想理他，就沒回他，葉世弘也有打電話給我，印象中是想要解釋那天發生的事，也有表示想要跟告訴人道歉（原審院卷第142至155頁）。則依證人龍虹前述證詞，告訴人於前往「享溫馨」一樓公廁前並無異狀，然自一樓公廁返回時，卻出現臉色甚差、快要哭泣、閃躲被告及葉世弘2人等情狀，此與告訴人指訴其於一樓公廁內曾遭被告、葉世弘性侵害一節，在事件發展上具有相當程度之一致性，且證人龍虹所為證述內容，除聽聞告訴人所述遭性侵害之過程外，其餘部分均屬其實際見聞之事項，自可作為告訴人證詞之補強證據。
㈥辯護人雖為被告辯稱：龍虹為告訴人好友，立場已有偏頗，
且其對被告更具有成見，此當然會影響龍虹對於告訴人表情、肢體語言之解讀。倘若龍虹果真認為告訴人當下狀況有異，豈會不先將告訴人帶離安撫、詢問，反而一同回到包廂與葉世弘繼續待在該處？足認證人龍虹所言難以採信。經查，證人龍虹於原審審理中雖曾證述：我不認識嚴翊軒，但案發當晚嚴翊軒也曾抓住我的手，他在夜店裡會對人毛手毛腳。本案發生後也有人用LINE跟我說嚴翊軒曾對其他女生毛手毛腳（原審院卷第151至154頁），顯示其應對被告存有一定之負面觀感。然依證人龍虹其餘證詞，其並未就葉世弘有相類之陳述，而其就本案所為之證述，則是同時就被告、葉世弘2人所涉犯行而為，且未見其有就被告部分刻意渲染而就葉世弘部分則選擇輕描淡寫之情，足見其並未因對被告存有負面觀感，導致其做出與事實不符之觀察、判斷。再者，證人龍虹於事發當下雖發覺告訴人神情有異，然此與其能否因此立即警覺事態嚴重、意識到告訴人可能遭受性侵害，仍屬二事，故其未當場採取帶同告訴人離去等進一步處置，尚未違反常情。此外，依據告訴人及證人龍虹之一致證述，於本件案發翌日，乃是龍虹主動就本案追問告訴人，足認證人龍虹證稱其案發當天已注意到A女之神情、反應不同往常，確屬事實，否則不會有該主動追問之舉。從而，辯護人以前述理由，主張證人龍虹所言不具可信性，並無可採。
㈦辯護人另為被告辯稱：依據被告與葉世弘間之LINE對話紀錄
（本院卷第71至74頁），被告知悉告訴人提告後，乃是感到不明所以，並提及希望調閱監視錄影畫面、尋找能證明其沒有強迫告訴人之證人，以求自清，足認被告確實未違反告訴人意願而對告訴人為猥褻行為。然依據後述不另諭知無罪之理由，本案並無法排除告訴人於葉世弘進入「享溫馨」一樓公廁前，曾同意與被告為親密行為之可能，故被告知悉遭提告後之前述反應，本即可能是基於葉世弘進入一樓公廁前之相關情事所致。再者，如前所述，被告於與告訴人從事親密行為過程中，曾有未事先徵詢告訴人、取得告訴人同意即主動邀約、自行開門讓葉世弘進入該公廁此一不尊重告訴人性隱私、欠缺性別意識之舉動。又依告訴人前揭㈠之證詞，於葉世弘進入一樓公廁後，被告及葉世弘雖有違反告訴人意願而為撫摸其胸部、舔吸其乳房、乳頭等行為，然並未使用毆打、脅迫等高度壓制他人性自由意志之手段。則被告可能因欠缺正確之性別意識，並將「強迫」侷限理解為毆打、脅迫等高度強制手段，致出現如前述LINE對話紀錄所顯示之反應，亦無違背常理之處。因此，尚無從以前述LINE對話紀錄，即認被告未違反告訴人意願而對告訴人為猥褻行為。
四、綜上，本案事證明確，被告前述犯行，已可認定，並應依法予以論罪科刑。
肆、論罪科刑及上訴論斷的理由
一、所犯罪名部分：刑事法律中所稱之「猥褻」，乃指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，而女性之胸部、乳房為性徵之一，未經本人同意，本不得任意碰觸，倘未經本人同意而碰觸該身體部位，依社會通念當認該等行為即具刺激或滿足性慾之意涵，而引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情。故被告與葉世弘先後以手撫摸告訴人胸部、以口吸舔告訴人乳房、乳頭之行為，自屬猥褻行為。從而，被告本案的犯罪行為，乃是犯刑法第224條之強制猥褻罪而有同法第222條第1項第1款所稱2人以上共同犯之的情形，應論以同法第224條之1之加重強制猥褻罪。
二、被告與葉世弘先後對告訴人為撫摸胸部、吸舔乳房、乳頭等多個猥褻行為，乃是於密切接近的時間內，在相同處所，對同一法益為數次侵害行為，足認其應是基於單一犯罪之意思為該等舉動，依一般社會健全之觀念，該等行為難以強行分開，應包括地加以評價，而論以接續犯之實質上一罪。
三、被告與葉世弘間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
四、不另諭知無罪部分㈠檢察官起訴意旨另以：被告於112年1月15日凌晨，在「享溫
馨」一樓公共廁所內，基於強制猥褻之犯意，違反告訴人之意願，強行親吻告訴人嘴巴，再掀起告訴人上衣，以舌頭舔告訴人之乳房及乳頭，對告訴人強制猥褻得逞。嗣於葉世弘進入該公共廁所後，除為犯罪事實欄所載之強制猥褻外，另又將犯意提升至強制性交之犯意，將手伸入告訴人內褲內，以手指插入告訴人陰道，以此方式對告訴人強制性交得逞。故而認為被告另涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌（前階段之強制猥褻犯行部分，依重行為吸收輕行為之法理，不另論罪）。
㈡檢察官認為被告涉犯此部分罪嫌，是以前述有罪部分之相關
證據、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫醫院）所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、精神鑑定報告書為其主要依據。而被告則否認此部分被訴事實，並辯稱：案發當天，告訴人先跟葉世弘進去包廂的廁所，待了約10分鐘，嗣告訴人出來後，我有詢問告訴人是否可以跟她親熱，告訴人有同意，所以我就牽著告訴人的手前往一樓公廁，而到了一樓公廁後，我僅有親告訴人、摸告訴人的胸部，但沒有舔告訴人乳房及乳頭，之後葉世弘就來了。而在一樓公廁的整個過程中（含葉世弘來之前及之後），我都沒有以手指插入告訴人的陰道。
㈢關於被告於同案被告葉世弘進入「享溫馨」一樓公廁前，是
否有被訴之強制猥褻犯行部分：依據告訴人於警詢、偵查及原審審理中所述，其雖證稱被告有以有事情要說為由，將其強拉進入「享溫馨」一樓公廁，並在該處違反其意願，對其為強吻、舔吸乳房及乳頭等行為（警卷第15至18頁、偵卷第111至115頁、原審院卷第118至140頁）。然查：
⒈同案被告葉世弘於警詢中證稱：案發當天，我跟告訴人在「
享溫馨」包廂廁所內，有親親、抱抱的行為（警卷第10頁），於偵查中亦陳述：「（問：你在包廂廁所，有親告訴人嘴、摸告訴人胸部、舔告訴人胸部嗎？）有摸、親嘴、沒有舔」（偵卷第142頁），而陳稱其在「享溫馨」包廂廁所內與告訴人間有親密互動。再者，告訴人於原審審理中證述：「（問：妳剛才說你們剛從夜店到KTV時，妳有跟葉世弘進到KTV包廂的廁所，是要扶他進去上廁所？）是」、「（問：在裡面葉世弘有無對妳親親抱抱或撫摸的行為？）好像有」（原審院卷第137至138頁），而未就葉世弘所陳上情予以否認，足認葉世弘所言應屬事實。則於告訴人曾與葉世弘在包廂內廁所有親密互動，而其2人進入包廂內廁所一段時間之過程，又為被告所目睹，另被告與葉世弘相同，均為當日一起從「Lamp Disco」轉往「享溫馨」續攤而與告訴人相識（即葉世弘相較於被告，並無與告訴人更親近之往來關係），則在聚會氛圍良好、酒酣耳熱等情狀下，被告因而起意邀約告訴人另至一樓公廁親熱，並經告訴人同意一節，就當時雙方所處之具體情境而言，尚非顯然悖於常理，已徵被告此部分所辯並非無據，則告訴人前揭不利於被告之指訴是否屬實？自有所疑。
⒉依據警方人員至現場測量及所拍攝之現場照片，從「享溫馨
」二樓包廂前往一樓公共廁所，不但有上下樓層之移動，且移動距離達22公尺，另移動過程中會經過該商家之櫃臺，此有高雄市政府警察局新興分局115年8月14日高市警新分偵字第115737759000號函及附件在卷可證（本院卷第115至119頁）。於此情形下，被告是否會如告訴人所言，全然不顧遭同行友人、「享溫馨」內其他消費者或「享溫馨」店內人員發現之風險，明目張膽地以強行拉扯方式，將告訴人一路帶往一樓公廁？實有所疑，而更加顯示告訴人前揭不利於被告之指訴難以遽信。
⒊同案被告葉世弘於偵查中雖曾證稱，其有見到被告將告訴人
強行拉進一樓公廁（偵卷第143頁），然葉世弘於為此一陳述時，另又強調「所以我才跟進去看」，則依其陳述脈絡，已無法排除其是為合理化其跟隨被告、告訴人進入一樓公廁之舉止，而為與事實不符之陳述的可能。另葉世弘於警詢及本院審理中，雖均證稱其有見到被告拉著告訴人進入一樓公廁（警卷第10頁、本院卷第146頁），然如前所述，葉世弘於案發當時，乃是處於酒醉的狀態，則於被告供稱其是牽著告訴人的手前往一樓公廁之情形下，葉世弘所目擊者究竟是告訴人所指稱之「強拉」，或者是被告所主張之「牽手」，即非無疑，而此由葉世弘於警詢中陳稱：「（問：當時被告將告訴人拉至1樓的公共廁所時，告訴人有無抗拒？）我不知道，我只有看到他們下樓」（警卷第10至11頁），即可為佐。因此，尚難以葉世弘前揭陳述內容，遽為不利於被告之認定。
⒋綜上所述，被告辯稱其是經告訴人同意而與之一同前往「享
溫馨」一樓公廁為親熱行為，尚非全然無從採信，至於告訴人所為不利於被告之指訴，則尚難使本院達到確信而已無合理懷疑之程度，自難遽認被告於同案被告葉世弘進入「享溫馨」一樓公廁前，確有前揭被訴之強制猥褻犯行。㈣關於被告是否有強制性交犯行部分：
⒈依據告訴人於警詢、偵查及原審審理中所述，其雖始終指稱
被告於案發當日曾以手指插入其陰道（下稱指侵），然細觀告訴人歷次陳述，告訴人就被告對其指侵之時點、次數，顯有相當差異（情形詳如附表1所載），而上述歧異並非單純之枝節事項，而是直接涉及被告是否構成強制性交犯行之核心事實，則於被告堅詞否認有對告訴人指侵之情形下，已無從以告訴人前揭具相當瑕疵之證詞，遽為不利於被告之認定。
⒉告訴人於案發翌日至高醫醫院接受診斷驗傷結果，經發現「
處女膜有兩處新撕裂傷」，固有高醫醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可證（偵卷第19至21頁）。然經對告訴人之外陰部、陰道深部進行採樣檢測結果，並未檢出人類男性Y染色體DNA量，故無法進行DNA-STR型別分析，此有內政部警政署刑事警察局112年2月16日刑生字第1120019604號鑑定書可予證明（警卷第29至30頁）。因此，告訴人前揭「處女膜有兩處新撕裂傷」之形成原因及行為人為何，尚難以確認，自無從遽以前揭受理疑似性侵害事件驗傷診斷書之記載，而為不利於被告之認定。再者，證人龍虹前述見聞告訴人於案發當時之神情、反應等相關證詞，及高醫醫院出具之精神鑑定報告書（偵續卷第75至87頁，證明告訴人於案發後，有遭性侵之創傷後壓力症候群之持續反應），至多僅能證明告訴人於案發當日確實遭遇性侵害事件，然於當天曾發生前述有罪部分之強制猥褻犯行的情形下，告訴人前揭神情、反應及產生創傷後壓力症候群，自可能是遭遇上述強制猥褻犯行所致，尚無法以此2項證據，論認被告另有被訴之強制性交犯行。
⒊同案被告葉世弘於警詢中陳稱：「（問：你進入1樓廁所之後
，嚴翊軒有無不顧告訴人的抗拒直接用手伸入告訴人褲子及內褲，並將手指插入告訴人之陰道，有無此事？）我沒有看到嚴翊軒有這個行為」（警卷第11頁）；嗣於偵查中亦陳述：「（你有沒有看到另一位男子【指被告】將手伸進告訴人的褲子裡？）沒有」（偵卷第143頁），而明確證稱於其進入「享溫馨」一樓公廁後，未見到被告有對告訴人為指侵行為。至葉世弘於警詢中證稱：「（問：你是否知道告訴人為何突然要抗拒？）告訴人說她月經來，之後就說要離開廁所了」（警卷第12頁），又「月經來了」，通常是女子拒絕與男子從事以性器或其他身體部位進入其陰道時方會提及之事項，與前述有罪部分所載之猥褻行為較無相關。然葉世弘於偵查中卻證稱：「（問：你有聽到告訴人說『她剛好月經來』？）告訴人是在二樓包廂廁所跟我講的，一樓我沒聽到」（偵卷第143頁），則葉世弘究竟是在何處聽聞告訴人提及「月經來了」？實屬無從確認，再佐以葉世弘明確證稱未見到被告有對告訴人為指侵行為，故尚難以葉世弘於警詢中陳稱：「告訴人說她月經來了，之後就說要離開廁所」，而遽為不利於被告之認定。從而，公訴意旨論認被告於葉世弘進入「享溫馨」一樓公廁後，有對告訴人為指侵行為，尚屬難以證明。
⒋此外，本案縱認公訴意旨就被告指侵行為之發生時間認定有
誤，並依告訴人之證述及高醫醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等事證，論認被告於同案被告葉世弘進入「享溫馨」一樓公廁前，有對告訴人為指侵行為。然如前所述，本案並無法排除被告是經告訴人同意而與之一同前往「享溫馨」一樓公廁為親熱行為之可能性，則於「葉世弘進入一樓公廁」此一情事變更之事件發生前，在無其他具體事證之情形下，自難遽認告訴人已撤回其同意，進而推認被告是在違反告訴人意願之情形下，對告訴人為指侵行為。
㈤從而，公訴意旨認為被告涉犯前述犯行，尚屬不能證明，本
應諭知被告無罪，但此等部分若成立犯罪，依據檢察官起訴意旨，亦與被告前述經論罪科刑之犯行，分別具有接續犯之實質上一罪關係及重度行為、輕度行為之一罪關係，故不另諭知被告無罪。
五、上訴論斷的理由：被告於前揭「不另諭知無罪部分」中被訴之犯行，依據卷內事證，尚難予以證明，故應不另諭知被告無罪，已如前述，原審就此部分仍對被告為論罪之實體判決，尚有未合。從而，被告以前述否認犯行之辯解，主張原審判決違誤而提起上訴，就本院認定有罪部分雖無理由，然就前揭不另諭知無罪部分，則有理由，故應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。
六、量刑審酌㈠本案科刑原則的說明：科刑時應以行為人之責任為基礎，並
審酌刑法第57條所列10款事項及一切情狀，作為科刑輕重的標準。而刑法第57條所列10款科刑審酌事項中，其中第1至3、7至9款，乃是與犯罪行為情節有關的行為屬性事由，於科刑時應先綜合審酌此等事由，在處斷刑的框架內，劃定行為人責任刑的範圍。至於刑法第57條第4、5、6、10款之科刑審酌事項，則是與行為人個人情狀有關的行為人屬性事由，應於科刑的後半階段，綜合審酌此等事由及社會復歸等刑事政策，在行為人責任刑的範圍內，調整其刑度，於兼顧罪責相當及行為人個別情狀的理念下，得出妥適之宣告刑。就加重強制猥褻罪此一犯罪類型而言，本院認應以附表2編號1所載量刑因子，決定責任刑之基礎，之後再審酌附表2編號2所載量刑因子，劃定責任刑之範圍。最後再參酌上述行為人屬性事由而得出其宣告刑之刑度。
㈡本院依據前述說明，先予考量下列行為屬性事由而劃定本件
被告責任刑範圍，再予審酌下列行為人屬性事由進行調整後，判處被告主文第2項所載的刑度：⒈關於行為屬性事由部分：此部分具體審酌內容，詳如附表2所載。
⒉關於行為人屬性事由部分：
⑴被告於本案偵查、法院審理過程中，均未坦承犯行，另被告
雖有與告訴人調解之意，但因告訴人無調解意願（本院卷第
171、177頁），致被告未能與告訴人達成和（調）解成立，亦未賠償告訴人等犯後態度。
⑵依法院前案紀錄表所示，被告並無任何犯罪前科，足見其素行良好。
⑶被告於本院審理中所陳述的智識程度、生活狀況（因涉及個
人隱私，且本院認無得予特別考量之處，故不予詳載於判決中）。
七、同案被告葉世弘經原審判決後，未據上訴而已確定，自不另論列，併予指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 李貞瑩法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 115 年 10 月 28 日
書記官 陳憲修附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第222條第1項第1款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。附表1：
編號 陳述出處 告訴人陳述內容 備註 1 112年1月16日警詢 那個男子（指葉世弘）進入該廁間後，被告一樣用嘴舔我的乳房及乳頭；之後被告更直接用手伸入我的褲子及內褲，將手指插入我的陰道內（警卷第16頁） 依據告訴人此一陳述，被告是於葉世弘進入「享溫馨」一樓公廁後，對其為1次指侵行為 2 112年12月7日偵詢 （問：戴眼鏡的男的【指被告】在1樓公廁，把他手指伸到妳陰道內時，只有你們兩個在，第2個男子【指葉世弘】是在發生上開事情之後才進到公廁嗎？）是（偵卷第113頁） 依據告訴人此一陳述，被告是於葉世弘進入「享溫馨」一樓公廁前，對其為1次指侵行為 3 114年10月23日原審交互詰問 （問：妳是說葉世弘進來以後坐在馬桶上，嚴翊軒還是一樣把妳的衣服往上拉，舔妳的乳房、乳頭，葉世弘看到以後也照樣舔妳的乳房、乳頭？）是。 （問：還有做什麼事？）然後嚴翊軒試圖要把手伸入我的下體。 （問：之後嚴翊軒是否有把手伸進妳的褲子裡面？）有。 （問：嚴翊軒的手有無伸到內褲裡面？）有。 （問：嚴翊軒是否有以手指插入妳的陰道？）有。 （原審院卷第123至125頁） 依據告訴人於原審接受交互詰問時之陳述，其先稱被告是於葉世弘進入「享溫馨」一樓公廁後，對其為指侵行為；之後又改稱被告是於葉世弘進入一樓公廁前，對其為指侵行為；經辯護人質疑其何以前後所述不一後，另又改稱被告於葉世弘進入一樓公廁前、後，均有對其為指侵行為，而遭被告指侵超過1次 （問：妳在警詢稱在葉世弘進入到廁所之前，嚴翊軒就有用手指伸入妳的陰道性侵妳，但妳後來在偵訊又稱是在葉世弘進入廁間之後才發生手指性侵的事，能否確認手指性侵的行為是在何時？是在葉世弘進入前還是進入後？）進入前。【按：此部分之提問內容，有錯置告訴人警詢、偵查中陳述之情，但不影響問題之核心】 （問：但是剛剛檢察官詢問時，妳也提到葉世弘進來之後妳有掙扎說不要，他們二人一起把門抵住，嚴翊軒又把手插進妳的陰道，好像跟妳說是葉世弘進來之前發生不太一樣？）他不只一次。 （原審院卷第132至133頁） （問：嚴翊軒用手指想要伸入妳的內褲、插入妳的陰道，是在葉世弘進入的前後都有這樣的行為嗎？）是。 （原審院卷第139頁）附表2：
編號 形成責任刑之作用 應予審酌之事項及說明 本案情形 1 決定責任刑之基礎 ⑴行為人之犯罪動機、目的？是臨時起意或是預謀而為？ ⑵行為人之犯罪手段為何（加重要件部分屬於犯罪構成要件，不予重複評價）？過程中排除侵害行為之可能性高低？ ⑶行為人與被害人之關係：為陌生人？相識但不至於有親密舉動之人（如一般朋友、同事）？一般而言可能或曾有親密舉動之人（如情侶） ⑷行為人犯罪所生危險或損害：行為人猥褻行為之具體態樣為何？於同類犯罪中，對於他人性自主權侵害程度之高低？是否衍生其他損害？ （即刑法第57條第1、3、7、9款事由） ⑴被告犯罪之動機、目的，應是在滿足自身私慾；另依卷內事證，本案無法排除告訴人曾同意與被告為親熱行為之可能，故被告應是於葉世弘進入「享溫馨」一樓公廁後，方臨時起意犯案 ⑵被告與共犯葉世弘有共同壓制告訴人而對告訴人施以身體上之強制力，若非「享溫馨」一樓公廁門沒有鎖上，告訴人在該封閉空間難以逃離，故告訴人於過程中排除侵害行為之可能性較低 ⑶被告與告訴人並不熟識，原無可發生親密舉動之基礎，然如前所述，本案可能因當天聚會氛圍良好、於酒酣耳熱之情形下，致告訴人曾同意與被告為親熱行為，進而衍生本案 ⑷被告之猥褻行為態樣分別是撫摸告訴人胸部、舔吸告訴人乳房、乳頭，就強制猥褻犯行而言，應屬中度侵害程度之行為態樣。另依據本案卷內事證，告訴人有同類犯罪被害人常見之受創反應，但未衍生其他損害 2 劃定責任刑之範圍 ⑴犯罪行為時所受之刺激及其具體情形 ⑵行為人違反義務之程度 （即刑法第57條第2、8款事由） ⑴本案未有證據顯示被告是受到何種刺激而犯案 ⑵被告未對告訴人負有特別之保護、照顧、忠實或其他義務，故無可予特別考量之處