臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度侵上訴字第46號上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 NELLURI MURALI AVINASH男選任辯護人 黃政廷律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院114年度侵訴字第48號，中華民國115年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第4997號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告A000000000000000000002犯刑法第222條第1項第7款之侵入住宅強制性交罪，處有期徒刑8年6月，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案之保險套2個沒收。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
貳、檢察官上訴認原審量刑過輕，理由如下:被告於案發當時尾隨告訴人，未獲任何人同意即進入告訴人（即乙男）居住之系爭大樓內，並佯裝成告訴人室友之友人而進入告訴人居住之系爭大樓5樓租屋處內，隨後基於侵入住宅強制性交之犯意，伸手強抓告訴人頭髮，又強迫告訴人口含其陰莖為其口交而既遂。待告訴人推開被告，要逃回其租屋房間內時，被告又侵入告訴人租屋房間內，用力毆打告訴人身體多處，欲再將陰莖插入告訴人之肛門，告訴人不從以腳踹踢被告並稱已經通知「110」，被告始逃離系爭租屋房間，被告之行為導致告訴人受有頭面部右額有3x2公分抓傷及瘀青、左肩有3x3公分擦傷及瘀青、左胸靠腋下7x5公分擦傷及瘀青、右上背3x7公分擦傷及瘀青、右上臂有3x8公分、右上臂內側有8x5公分抓痕及瘀青、右手肘有8x5公分抓痕及瘀青、右前臂有3x4公分抓痕及瘀青、右膝有6x5公分抓痕及瘀青、左膝有4x4公分抓痕及瘀青、龜頭有1x1公分的破皮等傷勢。是被告為逞一己性慾，尾隨告訴人而預謀犯罪，再以如此兇殘之手段，對告訴人為加重強制性交之犯行，造成告訴人身心極大傷害。又被告矢口否認犯行、毫無悔意，至今尚未賠償告訴人所受損害，經檢察官當庭具體求刑有期徒刑12年，原審僅判處被告有期徒刑8年6月，量刑顯屬過輕，難收矯正之效，有悖於比例原則、平等原則、罪刑相當原則等語。
參、被告上訴意旨略以：
一、告訴人、證人之證詞與客觀證據有諸多矛盾，僅係告訴人片面指述，自不應遽對被告論罪：
㈠被告客觀上並無「違反告訴人意願之方法」：
1.告訴人警詢、偵查中矛盾、誇大及杜撰之證詞及其他證據，顯見被告並無任何強制性交之犯行。
2.告訴人與證人審判中矛盾、誇大及杜撰之證詞及其他證據，顯見被告並無任何強制性交之犯行。
3.再依原審勘驗監視器畫面，告訴人之同事甚至二度請被告離開，顯見並無告訴人指稱之強制、違反其意願之情。
4.尤有甚者，監視器畫面顯示被告始終與告訴人保持距離，甚至下樓時亦和平坐在樓梯，直至告訴人同事二度請被告離開，告訴人甚至更換衣服，倘真有妨害性自主之情，告訴人理應保留證據，方符常情。
5.更遑論自雙方上樓，後至樓梯間和平等待，期間長達近2小時（1小時45分），倘真有妨害性自主之情（被告否認），告訴人理應向鄰居呼救，實無可能與被告和平共處近2小時。
6.又依原審庭期提示之診斷證明書，上載「頭：右額、頸肩：擦傷、胸腹：左胸腋下擦傷」等情，與告訴人先於報案單稱被告咬吻其「下體、嘴唇、頸部、背部」；復於調查筆錄稱拉我的「頭髮，咬我的肩膀、胸部、捏我的下體」，告訴人所稱部位顯然不同，顯見並無告訴人所稱之妨害性自主行為。
7.原審函詢仁武診所之回函，告訴人之職業已詳載「八大」，且其自112年起即持續至114年6月均有入睡困難之病歷紀錄，顯見告訴人於檢訊時辯稱「因本案又開始吃安眠藥」云云，顯係臨訟杜撰，告訴人早有入睡困難之病例，且其職業係從事八大之性產業，本件自可能僅係金錢糾紛，而無告訴人辯稱之妨害性自主無疑。
8.又依大同醫院之急診紀錄如下，告訴人（1）自案發後已2天11小時（2）發生後有沐浴（3）以何物置入肛門口 ：無、肛門口交型態：無（4）親吻（-）、吸吮（-）、咬（-）、撫摸（-）（5）情緒穩定、能自己描述（6）事件發生時涉嫌人無使用保險套等情，顯與一般遭受強制性交之被害人反應有違，顯見並無任何告訴人辯稱之妨害性自主行為。
9.再依大同醫院護理紀錄單，告訴人稱案發時間為下午17:30分（應係誤植，惟5:30亦與監視器畫面5:00不符），更未提及任何「肛交」之情事，顯見告訴人辯稱妨害性自主之情，歷次說法均不同。
10.況依高雄醫學大學之回函，已明確表示「酒醉確實可能影響
勃起功能。急性大量飲酒，即酒醉狀態會抑制中樞神經系統，降低性興奮與勃起反應，導致勃起困難…酒醉確實對勃起功能具有不利影響，尤其是在大量或長期飲酒者身上更為明顯」等語，則（1）被告於當日大量飲酒，甚至先於朋友家中飲用大量威士忌後，再到紅磚酒窖二度飲酒，自可能影響勃起功能，導致勃起困難，（2）則告訴人片面指稱強迫口交，進入房間欲肛交云云，顯無可能，換言之，被告既可能無法勃起，則如何強迫告訴人口交，甚至肛交？
11.實務上亦常見合意性交後，其中一方因事後反悔，或被告未
履行性交易條件，告訴人難免有虛偽或誇大陳述之可能。揆諸實務見解，告訴人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性，不能單憑告訴人片面之指證遽對被告論罪科刑。
㈡被告主觀上並無「強制性交之犯意」：
1.告訴人首於報案單主張「性交猥褻」，復於調查筆錄稱刑法第225條「乘機猥褻罪」，則被告究竟有無「強制」之犯意，已有可議。
2.再者，被告於（1）警詢時亦表示「因酒醉不清楚發生什麼事…當時房內一位外貌女子裝扮長頭髮但講話聲音是男生之人要我賠償他金錢不然就要報警」、「沒有人提議，我跟著對方走樓梯到1樓」、「當時他要求我賠償否則要報案」、「我有聽到其中一人說GO，我就離開了」；（2）於偵查中亦表示「我不是同性戀，我是異性戀」、「夾克及信用卡都不見了，我很驚慌，對方說要我給他錢，不然要打電話，跟那個男生到樓下，他叫我等他，我到樓下就坐在樓梯等，等他的2位朋友到，告訴人才開門」，顯見被告（1）於酒醉狀態，自始無強制性交之犯意，且（2）係對方因金錢糾紛欲向被告索賠，（3）被告除係異性戀外，更已結婚有配偶，（4）況被告並與告訴人和平走到一樓等待，倘真有強制性交犯意，告訴人又豈可能提及金錢赔償，並與被告和平走到一樓？
3.再者，被告所攜帶之保險套並未使用，此為不爭之事實，倘被告真有強制性交之犯意（被告否認），自會使用保險套，或著手預備使用，豈可能遺落告訴人房間再由告訴人拾獲？顯見被告自始並無強制性交之犯意無疑。
4.綜上，難認被告主觀上有違反告訴人意願而對之為強制性交之犯意，況被告迭於警詢、偵訊均主張係告訴人表示要賠償，並與告訴人和平走到一樓等待，益徵其主觀上並無違背告訴人意願為性交行為之加害犯意。
㈢退萬步言，縱認被告有構成犯罪（被告否認），亦僅屬刑法第221條之「強制性交罪」：
1.觀諸告訴人調查筆錄係稱「跟我一起進入電梯內，我問他說他要幾樓，因為我已經有先按5樓，他也跟我說他要去5樓，到5樓後我就問他要去哪一個房間，他就隨便指一間，我就陪他走到轉角處」云云，縱有告訴人指稱之經過（被告否認），則如何證明被告於侵入之初即基於強制性交之意思？
2.再者，電梯走廊間為公共空間，並非他人之住宅，自與侵入住宅之構成要件有間，是縱認被告有構成犯罪（被告否認），亦僅屬刑法第221條之「強制性交罪」。
3.況告訴人於審判中亦證稱「（問）你回租屋處的過程中有無發現有人跟著你？（答）沒有。（問）你回租屋處的時候只有一個人？（答）是。（問）你有注意到他？（答）沒有，都沒有，是我要進電梯才看到他。…對，我都沒有看到他。（答）文東門市好像是警員跟我說他從那邊尾隨我的。」，顯見告訴人亦認為被告沒有尾隨，係進電梯始發現，則何來侵入住宅可言？是縱認被告有構成犯罪（被告否認），亦僅屬刑法第221條之「強制性交罪」，應無疑義。性之累積證據，相互拼凑陷入循環論證境地，而忽略相對立訊息或觀點的存在，此在證據評價上很可能失之片段，而產生『隧道視野』（TunnelVision），造成法院判斷上之偏狹，而不能窺其全貌，有礙真實之發現。
二、原審徒以「（一）乙男證述強制性交之過程，證述詳實並與偵訊時內容一致…亦無前後不一…（二）核與證人柯志海於本院審理時證稱相符…案發後前往大同醫院驗傷…（三）太陽帝國撥打群組，傳送『救命』、『拜託接電話』、『真的』…聯繫友人對外求救…（四）員警於獲報到場時，發現有遺留於現場之未開封保險套…應當是有要使用之意方會去拿取…確有意圖要使用保險套的意思…（五）被告始終未能說明獲何人同意或帶領而進入該處…可認乙男係誤認被告要到5樓訪友…被告應係尾隨乙男進入系爭大樓1樓時就決意要對乙男侵犯…是被告自該時起就應論以侵入住宅…（六）乙男證稱被告違反其意願…以此方式對乙男強制性交得逞…（七）沒有因泥醉無法控制自己的行動…（八）警員莊凱為於本院審理時係證稱：我不記得…（九）乙男確實可能因為甫下班體力不濟，而想要先休息一下不願立即前往醫院…（十）被告在5樓停留時間長短為何，有無超過2小時已無從判斷…（十一）柯志海證稱不知道雙方是不是要進行性交易」云云，然查：
㈠原審雖稱告訴人供詞無前後不一云云，惟自上開表格整理告訴
人警詢、偵訊、庭訊時歷次說法不一可知，告訴人所述已顯有矛盾，況依上開實務見解，倘過度依賴單一供述證據，別無其他證據足以擔保供述內容之非虛偽性，容易陷入過度專注在有利於定罪之特定疑點、選擇或證據，不自覺傾向關注於某特定結論，甚至落入僅執單一供述及與之具同一性之累積證據，相互拼凑陷入循環論證境地，而忽略相對立訊息或觀點的存在，此在證據評價上很可能失之片段，造成法院判斷上之偏狹，而不能窺其全貌，有礙真實之發現。㈡再者，依所有客觀證據顯示，並無任何被告有「犯強制性交、
口交，甚至肛交」之證據，縱證人柯志海有見到告訴人身上傷勢（被告否認），亦可能僅係兩造有爭執所發生之肢體衝突，實可能僅係普通互毆、傷害之情甚明。
㈢尤有甚者，告訴人縱有於群組內表示『救命』、『拜託接電話』、『
真的』云云，惟並無任何遭人『強制性交（強姦、強暴）』等言論，更足證縱有告訴人身上傷勢（被告否認），亦可能僅係兩造有爭執所發生之肢體衝突，實可能僅係普通互毆、傷害之情甚明。
㈣更遑論系爭保險套根本非員警到場時查獲，此觀告訴人第一次
警詢時即稱「（問）你於今日（114年1月14日，已事隔2日）報案時提供保險套2個供警方查扣，是否屬實？（答）屬實。
（問）該保險套2個何人所有？你於何處查獲？（答）在我的房間內拾獲的。」，是系爭保險套既係事隔2日後由告訴人拿至警局，何來原審所稱「員警於獲報到場時，發現有遺留於現場之未開封保險套…應當是有要使用之意方會去拿取…確有意圖要使用保險套的意思」，原審所述顯與客觀事實不符。
㈤依實務見解，侵入住宅強制性交必以侵入住宅之初，即基於強
制性交之意思，方能構成。若行為人係因他故侵入住宅，臨時見色起意強制性交者，尚難論以侵入住宅強制性交罪責，而（1）被告於侵入住宅之初即有犯意，此應由檢察官負舉證責任，何來原審所稱「被告始終未能說明獲何人同意」云云即可輕描帶過？（2）況乙男甚至詢問被告是否要到5樓，乙男更為被告按電梯，則被告何來侵入住宅？何來被告應係尾隨乙男進入系爭大樓1樓時就決意要對乙男侵犯？（3）原審所述除顯有矛盾外，更違反舉證責任之分配甚明。
㈥再者，原審徒以乙男之單方證述，即認定被告有「強制口交既
遂、強制肛交未遂」云云，惟本案全無任何直接證據可證明被告有犯強制性交之犯行，實務上亦常見合意性交後，其中一方因事後翻悔，或被告未履行性交易條件，告訴人難免有虛偽或誇大陳述之可能。事實審法院為發現真實，除應就卷內相關證據資料細心剖析勾稽，以究明告訴人之指訴是否合於情理以外，尤應調查其他相關佐證，以查明其指證是否確與事實相符。
亦即告訴人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性，不能單憑告訴人片面之指證，遽對被告論罪科刑，且倘過度依賴單一供述證據，別無其他證據足以擔保供述內容之非虛偽性，容易陷入過度專注在有利於定罪之特定疑點、選擇或證據，不自覺傾向關注於某特定結論，甚至落入僅執單一供述及與之具同一性之累積證據，相互拼湊陷入循環論證境地，而忽略相對立訊息或觀點的存在，此在證據評價上很可能失之片段。
㈦被告當日確已先於朋友家聚會喝酒，再至紅磚酒窖飲酒，當日
顯已爛醉而無法勃起，如何涉犯強制性交？有以下證據可稽）：
1.被告與友人當日聚會飲酒之照片。
2.被告並於114年1月12日（即案發當日）凌晨12點38分向友人表示「Had a great party」，顯見被告確實有參加聚會且飲酒。
3.被告並於114年1月12日（即案發當日）凌晨12點42 分友人並表示「We are going to night club now」，被告則回應「Brickyard now？（即系爭紅磚酒窖）」，顯見被告確實事後再前往紅磚酒窖飲酒。
4.被告並於114年1月12日（即案發當日）凌晨6點29分向友人表示「Do Ileft my jacket there？」，顯見被告確實因酒醉而遺失夾克，並積極尋找。
5.被告並於114年1月12日（即案發當日）下午3點38分向友人表示「actually my cards are in my jacketand I maybe forg
ot in brickyard（紅磚酒窖）」、友人並表示「be carefulw
hen parting outside」，顯見被告當天確實因酒醉而遺失夾克及信用卡，友人並提醒參加聚會後在外要小心。
6.被告並於114年1月12日（即案發當日）下午3點47分向友人表示「Yes, I had to be careful. From nextnext time I sho
uld drink less」，顯見被告確實自覺當天喝太多酒，以後要少喝點。
7.被告並於114年1月12日（即案發當日）晚上11點43 分向友人表示詢問「What the fuck happened to me on thatnight」？友人並回覆「You were really drunk」，被告並回覆「I w
as over drunk」。顯見被告確實有酒醉之情形。
8.於案發後之114年1月18日，（1）另一名友人詢問被告是否有拿到其物品（Stuff，意指被告所稱之夾克、信用卡等），被告則回覆沒有。（2）友人並詢問有無於酒吧內確認（與被告所稱再至酒吧飲酒相符），（3）被告並補辦信用卡，顯見被告所述確有其事。
9.基此，顯見被告當日確實先參加朋友聚會，當時已先飲酒，嗣後再至紅磚酒窖飲酒，與被告所述均相符。
㈧尤有甚者，員警莊凱為係表示「（問）有說受到性侵還是被人
勒住脖子？（答）他有說他被掐脖子。（問）性侵部分呢？（答）沒有講得很清楚…當下好像沒有要立即去報案…他也沒有直接給我看傷勢…我沒有進入他房間）等語，顯見：
1.自始至終報案內容僅有掐脖子等情，何來強制性交？甚至口交既遂、肛交未遂？本案毫無任何證據證明有強制性交之犯行。
2.告訴人隻字未提性侵部分，倘真有性侵情事，豈可能報案當下未向員警敘明？甚至亦未向員警表示受傷？
3.員警根本未進入房間，系爭保險套係事隔2日後由告訴人拿至警局，顯見原審所述顯有違誤。
㈨更遑論乙男當日根本沒有上班，其稱「我那天沒有喝什麼酒，
我那天沒有在這邊上班，所以我沒有喝什麼。應該說我今天沒有去公司，我只是順路回來，可是我回來的時候已經5點了，那時候早就完全清醒了」（見原審卷第386頁，114年11月20日筆錄第38頁）、證人柯志海亦證稱「因為他（指乙男）那時候沒有上班，是我跟辣椒上班」，何來原審稱「乙男確實可能因為甫下班體力不濟，而想要先休息一下不願立即前往醫院」云云？是告訴人既遭性侵，卻未於第一時間報案，甚至事隔兩天後始驗傷，顯與常情不符。
㈩又原審既稱停留5樓時間有無超過2小時已無從判斷，基於罪疑有利於被告，自應認定雙方係於5樓和平共處無疑。
證人柯志海已明確證稱「（問）有聽到乙男跟你說他跟被告是
性交易的對象嗎？（答）對。」，顯見原審稱柯志海不知道雙方是否進行性交易云云，顯與客觀事實不符云云。
肆、本院查:
甲、被告上訴否認犯罪部分:㈠A000000000000000000002（下稱甲男）與代號A000000000003
成年男子（真實姓名詳卷，下稱乙男）素不相識，甲男於民國114年1月12日上午5時許，在高雄市前金區某處巧遇著女裝、女性打扮之乙男後，竟基於加重強制性交之犯意，尾隨乙男至其之租屋處大樓（地址詳卷，下稱系爭大樓），並未經同意即進入系爭大樓1樓大廳，再與乙男共乘電梯至系爭大樓5樓，復隨乙男走出電梯，向乙男佯裝欲造訪某位與乙男系爭大樓5樓租屋房間共用大門之分租套房室友，乙男不疑有他遂開啟大門讓甲男進入其中，甲男進入其中後，旋於乙男與其他室友共用之洗衣空間內，伸手強抓乙男頭髮，喝令「DICK」（意旨陰莖），按壓乙男頭部，強迫乙男口含其陰莖為其口交，以此方式對乙男強制性交得逞後，乙男隨後又抗拒將甲男推開，返回該樓層租屋房間內，甲男仍接續前揭犯意，侵入乙男租屋處房間內，以口咬乙男肩膀、胸部、捏下體及強抓乙男肩膀強迫乙男轉身背向甲男等方式，欲再將陰莖插入乙男之肛門，乙男不從以腳踹踢甲男予以抗拒，並稱要通知「110」，甲男遂中止性交行為之實行而未再成功性交，並造成乙男受有頭面部右額有3×2公分抓傷及瘀青、左肩有3×3公分擦傷及瘀青、左胸靠腋下7×5公分擦傷及瘀青、右上背3×7公分擦傷及瘀青、右上臂有3×8公分、右上臂內側有8×5公分抓痕及瘀青、右手肘有8×5公分抓痕及瘀青、右前臂有3×4公分抓痕及瘀青、右膝有6×5公分抓痕及瘀青、左膝有4×4公分抓痕及瘀青、龜頭有1×1公分的破皮等傷勢(起訴書漏載)。經乙男通知室友柯志海及警方到場處理，甲男見狀即趁隙離去等情，業據證人即告訴人乙男於警詢陳述、偵訊及原審證述甚詳，並有證人柯志海、莊凱為（現場處理之員警）、顏萬發（乙男之鄰居，綽號「辣椒」）分別於偵訊及原審證述在卷，復有大樓監視器之警方蒐證畫面截圖、告訴人高雄市立大同醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及警方現場查扣被告所有之保險套2個足稽，故被告侵入住宅對乙男強制性交之事證已甚明確。
㈡被告上訴意旨固以:
⒈被告並無「違反告訴人意願之方法」對告訴人強制性交：
被告辯護人雖主張:本件人僅告訴人單一指述且從監視器顯示被告與乙男在整層樓和平相處近2小時，告訴人事後相隔2天11小時才驗傷，顯與常情有違，而保險套是放在密封袋，也是過了2天之後才由告訴人拿去給警察，況證人柯志海甚至說雙方是性交易的對象云云（見本院卷第206頁）。惟:
⑴被告甲男對乙男為強制口交及肛交（肛交部分未遂），
除告訴人具體指訴明確外，復有證人柯志海、莊凱為、顏萬發別於偵訊及原審證述在卷，並有有大樓監視器之警方蒐證畫面截圖、告訴人高雄市立大同醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可按，足見原審依卷內證據認定被告對告訴人犯強制性交罪，已符合證據法則並無違誤或矛盾之處。辯護主張本件僅有告訴人單一指述且與證人證述矛盾，無法證明被告有對乙男強制性交云云，則容有誤會。另證人柯志海於偵訊已證稱:我本來上班，是告訴人打電話給我，說他被性騷擾、被抓、被強暴之類的，我叫他先報警，…，當時快下班了，我就立即回去，我回去時警察還沒到，在等警察時，另外還有同事（顏萬發）也回來，他（顏萬發）跟告訴人因為其他事情有小爭執，我在勸導，當時我、告訴人及同事（顏萬發）都有喝酒，沒有看好被告，被告就跑了等語（見偵卷第120頁），並於原審亦證稱:
他（告訴人）說他被強暴，就是他們在樓上的時候發生的事情…（你那個動作是叫他〈被告〉離開嗎？）沒有，我沒有叫他離開，因為他們（指告訴人）那時候有報警，所以我不可能會叫他〈被告〉離開，剛剛還有另一個畫面是我還衝去叫他〈被告〉…（你沒有要求被告離開？）沒有。（當時被告是怎麼衝出去的？）他就直接突然站起來然後衝出去等語（見原審卷一第401頁）。另證人顏萬發於原審亦證稱:（你和柯志海到現場時，乙男就問你說這被告是不是你朋友？）是，他（乙男）說是來找我的，我說不可能，我在上班。（後來你們為了這個事情有爭執？）對，就爭執。（後來被告就跑掉了？）是，那時門〈1樓大門〉是打開的，他看我們進來就跑掉了，正眼看他就跑掉了等語。（提示貴族大廈1樓大門監視器畫面）穿紅衣服的是被告？）是，他就衝出去了。（當時你跟乙男接觸是為什麼？）一直在跟他爭執這件事情。（爭執被告是不是你朋友這件事？）是等語（見原審卷二第135至136頁）。告訴人亦於原審證稱:（你後來有制止被告離開？）有，因為他不會按我們古早的鐵門〈1樓大門〉，要按一個圓圓的點才會開，因為他先前尾隨進來的時候門是敞開的，可是他要出去的時候，門是已經關起來了。（你是說他從5樓跑到1樓？）是，因為我們下去1樓不用按電梯卡，我就跟著他下去，我就看著他，因為我要報警就是沒有要讓他走。…我看他衝下去後，我就隨便套一件衣服，也就要衝下去，因為我在等我同事回來救我，我沒有要讓他走〈被告〉，因為他都這樣對我了，我很憤怒等語（見原審卷一第373頁），足見證人柯志海聞訊趕回現場與事後到場之告訴人同事顏萬發均未同意被告離開現場，故被告辯護人主張證人要被告離開現場云云，顯與事實不符。又被告於案發過程中雖與告訴人相處近2小時（含與告訴人一起乘電梯上樓），告訴人於案發後除報警外，係在等待其同事返回租處之事實，業如前述。而被告未能即時離開現場，係肇因於被告於案發後不孰悉要如何打開該大樓１樓大門門鎖所致，並非經告訴人或其友人同意被告離開現場，業如前述，是被告若非對告訴人有強制性交行為，則何以未待警方到場即急於逃離現場之理。故辯護人主張被告並無「違反告訴人意願之方法」對告訴人強制性交，顯與事實不符，自難作為有利被告之依據。
⑵又告訴人於案發當日即報警之事實，此有高雄市政府警察局新興分局偵查隊陳報單、受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單、高雄市政府警察局新興分局自強路派出所員警工作紀錄簿（警卷第1頁、第29至30頁、原審卷一第493頁）。另證人莊凱為（前往現場處理之員警）於原審亦證稱：（提示新興分局自強派出所員警工作紀錄簿）114年1月12日上午6時至8時，是否有前往本件案發貴族大廈處理民眾，即報案人所稱疑似外國人進入租屋處的糾紛？）有。（接到報案時是要處理何事？）說有不明男子進入他的租屋處，我們就先到現場了解狀況…到場時報案人說是有陌生外國男子進入他的租屋處，陌生男子有出手掐報案人的脖子，有進入報案人的房間等語（原審卷二第107頁）。另告訴人則證稱:（你當下有無報警？為何至今日才來報案？）有，我當下因為下班太累，又發生這件事情，我就想先休息，所以到今天才來做筆錄等語（警卷第10頁），復觀諸告訴人之大同醫院於114年1月14日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書已載明告訴人除頭面部-右額3公分*2公分抓痕及瘀青頸肩部-擦傷及瘀青（左肩3*3公分）胸腹部-左胸靠腋下7*5公分擦傷及瘀青背臀部-右上背3*7公分擦傷及瘀青四肢部-右上臂3*8公分、右上臂內側8*5公分、右手肘8*5公分、右前臂3*4公分、右膝6*5公分、左膝4*4公分，均有抓痕及瘀青外，陰部：龜頭亦受有破皮1*1公分等情，此有大同醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（置於偵卷證物袋之彌封袋內；原審限閱卷第95至96頁）。證人柯志海於原審亦證稱:（問：乙男有跟你說他要跟這個人發生性交易的行為嗎？）沒有（問：發生了強暴行為後，當時你有無看到乙男身上傷勢？）是我們上樓的時候他有給我看他身上的傷。（傷勢情形如何？）就是他的下體破皮，身體有被咬，有被抓痕。（咬跟抓痕分布在哪裡？）身上、手臂。（生殖器也有破皮？）對等語（見原審審卷一第406頁），核與告訴人指訴過程中遭被告口咬肩膀、胸部、捏下體及強抓肩膀後，再被強迫轉身背向被告等情節相符。又被告與告訴人素昧平生，業據被告於警詢供承在卷（見警卷第4頁），若非被告對告訴人欲施以強制性交，則在本案過程中告訴人身上（包括背、臀及性器官）何有可能會受有此等傷勢之理。故被告辯護人認本件被告未有對告訴人強制性交，有可能是合意性交云云，則顯與事理有違，自難採信。
⑶被告先尾隨告訴人進入大樓電梯後又隨同告訴人進入5樓屋內隨即先強迫告訴人為其口交之事實，業據告訴人指訴甚詳（見警卷第9頁），並於原審證稱:到5樓後我就問他要去哪個房間，他就隨便指一間，我以為他是我其他室友的朋友，我就陪他走到轉角處，他就開始說英文，我聽不懂，他就開始脫褲子，他一直說DICK，並用手抓我的頭髮壓我的頭，強行逼我幫他口交，大約幾分鐘後，我就推開他回我的房間，當時我還沒有鎖門，他就跟著我進來，動作越來越暴力等語（原審卷一第362至363頁）。告訴人與被告既素昧平生，業如前述，復無何仇隙，而遭被告強迫為其口交，已非屬光彩之事，告訴人若非果真受此屈辱，則何有可能會無端誣陷被告之理。縱警方事後對告訴人口腔棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果呈陰性反應，且經直接萃取DNA檢測，僅檢出被害人體染色體DNA-STR型別等情，內政部警政署刑事警察局114年2月17日鑑定書（偵卷第75至77頁），惟本件警方採證告訴人口腔為114年1月14日距案發當日已相隔近2日，故上開鑑定書仍難為有利被告之認定。
⑷又被告於案發當時尾隨告訴人進入該大樓5樓告訴人與其友
人租處後即對告訴人為強制口交後，經告訴人抗拒躲 進其房間竟又跟隨告訴人進入房內強脫告訴人衣褲欲接續對告訴人施暴欲再以性器官插入告訴人肛門，經告訴人極力抗拒並表示將報警，被告穿上褲子離去，業經認定如前。
而被告與告訴人租處合租之友人柯志海、顏萬發均互不相識，且亦非該2人之友人，已如前述，故其所為應屬無故侵入住宅為強制性交行為，核與刑法第222條第1項第7款之加重要件相符，被告辯護人主張本件並未構成侵入住宅強制性交罪云云，亦有未洽。⒉被告及其辯護人復主張:若認被告構成犯罪，原審量刑亦屬
過重，被告已表達願與告訴人和解等語（見本院卷第206頁）。惟本件告訴人於偵訊即已表達無和解之意願，且已搬離租處（見偵卷第88頁）。另經原審以電話詢問太陽帝國酒館，亦經覆以「鈞院公文查詢員工（告訴人），但該員其實也是客人，有時來兼職幫忙而已，且約1年來都已沒再來工作了，本公司也沒有保留其個人資料」等語（見原審卷二第53頁）。另告訴人於本院審理期間亦未到庭，且卷內所留電話資料亦無人接聽，此有本院電話紀錄查詢單、刑事報到單（本院卷第159、179頁），故已無法再為被告辦理調解，附此敘明。⒊綜上所述，被告否認犯罪已無理由。被告及辯護人上訴
其餘主張無罪之理由，均不影響本件事實之認定，爰不再逐一論述。
乙、被告及檢察官上訴量刑部分:㈠檢察官上訴意旨固以被告侵入住宅違反被害人意願，對被害
人強制口交得逞，竟然變本加厲再進行對被害人強制性交，過程中對被害人施加近於凌虐的傷害暴行，顯然被告對被害人造成的身心受創非常明顯嚴重，被告否認犯行且侵犯被害人行為不只1次，原審僅量處被告有期徒刑8年6月實屬過輕，請量處有期徒刑12年等語（見本院卷第205至206頁）。㈡被告及其辯護人上訴亦以:若認被告有罪，被告從偵查中就
想要跟告訴人和解，告訴人避不見面，此部分不可歸責於被告，原審判處有期徒刑8年6月顯屬過重云云（見本院卷第206頁）。㈢惟按刑之量定，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之。是量刑之輕重，應符合罪刑 相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。原審量刑已考量「被告為滿足自身性欲，竟未經同意尾隨乙男進入其租屋之處所，並對乙男於不同處所接續施以強制性交，被告不僅造成乙男受有諸多傷勢外，尚使乙男住居安全遭到相當程度之侵害，對乙男形成莫大的心理壓力，被告所為，實有不該。復衡被告於犯後一再供稱行為當下泥醉無意識、全然不知當時情況，亦未與乙男達成和解或調解，乙男所受侵害未獲得賠償之犯後態度，又被告於本案係一度已強制口交完成，因企圖再對乙男強制性交而進入乙男房內，對乙男身心衝擊非輕之犯罪情節，並參以檢察官於審理時建請量處被告有期徒刑12年以上，以及乙男於審理時稱請依法處理之各別量刑意見，末衡被告於我國未有前科素行，再考量被告之犯罪動機、目的、手段及其自述之學歷、經濟及家庭狀況等一切情狀，爰量處如主文欄所示之刑（即有期徒刑8年6月）」（見原審判決理由㈢第13頁），經核原審量刑之理由已詳予敘明，並無不當且符合罪刑相當原則。復敘明「依刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。經查，被告為印度籍之外國人，於113年12月5日以其他來臺目的獲得停留180天簽證方式合法入境，此有被告個人資料及入出境資料在卷可考，被告供稱來臺目的係工作，卻於獲准入臺後從事性犯罪，在臺期間未能遵守我國法律致觸犯本件刑事案件，而受有期徒刑以上刑之宣告，對我國社會治安之整體危害不輕，足見被告法治觀念淡薄，續留境內顯有危害社會安全之虞，堪認被告有不宜繼續居留我國之情形，爰依刑法第95條規定，諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。」（見原審判決理由㈣第13至14頁），於法亦無不合。檢察官及被告上訴均以原審量刑不當而指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳威呈提起公訴，檢察官張靜怡提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳薏伩法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
書記官 馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
附件臺灣高雄地方法院刑事判決114年度侵訴字第48號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 A000000000000000000002(印度籍)選任辯護人 黃政廷律師
范馨月律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第4997號），本院判決如下：
主 文A000000000000000000002犯侵入住宅強制性交罪，處有期徒刑捌年陸月，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案之保險套貳個沒收。
犯罪事實
一、A000000000000000000002（下稱甲男）與代號A000000000003成年男子（真實姓名詳卷，下稱乙男）素不相識，甲男於民國114年1月12日上午5時許，在高雄市前金區某處巧遇著女裝、女性打扮之乙男後，竟基於加重強制性交之犯意，尾隨乙男至其之租屋處大樓（地址詳卷，下稱系爭大樓），並未經同意即進入系爭大樓1樓大廳，再與乙男共乘電梯至系爭大樓5樓，復隨乙男走出電梯，向乙男佯裝欲造訪某位與乙男系爭大樓5樓租屋房間共用大門之分租套房室友，乙男不疑有他遂開啟大門讓甲男進入其中，甲男進入其中後，旋於乙男與其他室友共用之洗衣空間內，伸手強抓乙男頭髮，喝令「DICK」（意旨陰莖），按壓乙男頭部，強迫乙男口含其陰莖為其口交，以此方式對乙男強制性交得逞，乙男抗拒將甲男推開脫身成功後，返回該樓層其租屋房間內，甲男仍接續前揭犯意，侵入乙男租屋處房間內，以口咬乙男肩膀、胸部、捏下體及強抓乙男肩膀強迫乙男轉身背向甲男等方式，欲再將陰莖插入乙男之肛門，乙男不從以腳踹踢甲男予以抗拒，並稱要通知「110」，甲男遂中止性交行為之實行而未成功性交，並造成乙男受有頭面部右額有3×2公分抓傷及瘀青、左肩有3×3公分擦傷及瘀青、左胸靠腋下7×5公分擦傷及瘀青、右上背3×7公分擦傷及瘀青、右上臂有3×8公分、右上臂內側有8×5公分抓痕及瘀青、右手肘有8×5公分抓痕及瘀青、右前臂有3×4公分抓痕及瘀青、右膝有6×5公分抓痕及瘀青、左膝有4×4公分抓痕及瘀青、龜頭有1×1公分的破皮等傷勢(起訴書漏未記載，應予補充)。經乙男通知室友柯志海及警方到場處理，甲男見狀即趁隙離去。嗣警方到場處理，查扣甲男所有之預備犯案用而遺留現場之保險套2個，並循線查悉上情。
二、案經乙男訴由高雄市政府警察局(下稱高雄市警察局)新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被害人保護措施：按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項，分別定有明文。經查，告訴人乙男乃性侵害犯罪之被害人，若揭露其姓名或年籍資料，可能使他人得以識別告訴人乙男，是為符合上開保密規定之要求，本案告訴人以乙男、被告以甲男之代號表示。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人乙男於警詢對被告甲男(下稱被告)涉犯妨害性自主罪嫌所為之證述，既經被告之辯護人否認證據能力，且證人乙男於警詢之證述與審判中所述大致相符，不符合上述傳聞例外之規定，依刑事訴訟法第159條第1項規定，證人乙男於警詢之證詞應無證據能力。
㈡除前述乙男於警詢之證述外，其餘本判決所引用之證據，其
中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；惟業據被告、辯護人及檢察官同意有證據能力（本院卷二第103、104頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認俱有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承扣案之保險套2個為其所有，惟否認有何加重強制性交犯行，辯稱：當時的情況因為我酒醉意識不清，所以不復記憶等語，辯護人則以：綜觀本案只有乙男單一的指述，別無其他的客觀證據可以佐證被告有妨害性自主的行為。且乙男在警詢、偵訊、庭訊及歷次說法都不一樣，也沒有報警，第一時間稱是普通傷害、口角糾紛，未提到有被強制性交，到庭作證的員警也證稱整個過程乙男都沒提到強制性交，乙男也沒有立刻去驗傷，在事發2天又11小時之後才去驗傷，顯然跟常情有違。另從監視器畫面可知，雙方共處時間將近2個小時，且被告在1樓也是一同等待，倘若有乙男所指稱的犯行，怎麼可能會和平共處2個小時？而且這2個小時內乙男都沒有報案，甚至1樓大門開啟後被告也在1樓等。
至於保險套部分，乙男有說保險套是放在密封袋裡面，證人柯志海甚至說雙方是性交易的對象，乙男也是從事八大的行業，雙方可能只是因為事後的口角糾紛，並沒有任何強制性交的犯行。再依照卷附的驗傷報告，其實乙男的脖子他也沒有受傷的情況，顯然乙男所述是不實的。退萬步言，縱使有起訴書所指犯行，乙男也是講說不知道被告有尾隨的情況，是警察跟他說他才覺得被尾隨，實則被告有跟乙男保持相當的距離，不會構成所謂侵入住宅等語，為被告辯護。經查：㈠被告為印度籍人士；被告與乙男素不相識，被告於114年1月1
2日上午5時許，與著女裝、女性打扮之乙男一同進入乙男之系爭大樓1樓，再與乙男共乘電梯至系爭大樓5樓，復隨乙男步出電梯；被告、乙男、證人柯志海及證人顏萬發於114年1月12日上午6時45分許一同在系爭大樓1樓；被告於員警到場前就自行離開系爭大樓1樓。嗣員警到場處理，查扣被告遺留現場之保險套2個等情，核與證人乙男於本院審理時(本院卷一第357、359、373頁)、證人柯志海於本院審理時(本院卷一第398、399、403頁)、證人顏萬發於本院審理時(本院卷二第133頁)之證述相符，且有本院勘驗筆錄及附件(本院卷一第79、80頁、第93頁至第103頁、第355、356頁)、被告護照影本(警卷第27頁)各1份可憑，且為被告所不否認，是此部分事實，首堪認定。
㈡被告固以前詞置辯，惟查：
⒈證人即告訴人乙男於偵訊時證稱：被告尾隨我到電梯，出電
梯後，在系爭大樓5樓租屋處門口外走廊，用英文要我對被告口交，我要跑去房間準備鎖門，被告衝進來，更加暴力對我。我有一直踢，並說我有報警了，被告就開始穿衣服褲子要離開。我是男性，但比較喜歡中性打扮，我猜被告以為我是女性，被告發現我是男的，對我很暴力等語(偵卷第87、88頁)，於本院審理時證稱：我114年1月12日上午5時許，直到要進電梯前我都沒有看到被告，是我要進電梯才看到被告。系爭大樓的電梯是要使用磁扣才能按樓層，我按了5樓之後有轉頭對被告問「You ......」，我問被告住幾樓，用比的方式說你住幾樓，然後被告就跟我說「FIVE」，我當時一看被告不是臺灣人，且我租屋的地方是好幾個人去租一個房間，然後裡面隔好幾個套房，進了5樓租屋處大門才有隔間，那時候一共有4個人分租，被告跟我講「FIVE」我以為被告是其他室友的朋友，我才不疑有他，開門讓被告進去。我開門進去以後，因為我是住左邊，我的左邊都沒有其他住戶，所以我一定是指右邊的方向問被告是哪一戶的朋友，並問被告「Your friend?」，我的意思是哪個是你朋友，被告對我指右邊，就是洗衣房旁邊那間。我就陪被告走到洗衣房的位置，被告發現裡面沒有任何人的聲音，就開始對我有點暴力、抓，然後講「DICK」，叫我吃被告陰莖的英文，也開始脫褲子露出生殖器，並用力地抓我的頭髮、壓我的頭，要我吃被告的陰莖。因為被告體型很大，比我壯很多，讓我沒辦法抵抗，我也不知道被告身上有帶什麼危險的武器，我擔心生命受到威脅，這個過程大概持續2分鐘，當下我真的沒辦法計算時間，之後我就衝回我的房間，但我來不及鎖門、關門，被告就追到我房間裡面，然後從那時候就開始更暴力了，抓我的陰莖、捏我的胸部、咬我、做更暴力的事，被告很大力捏我下體，讓我沒有力氣反抗，被告很用力，已經到暴力的那種，捏到我全身沒有力氣，我就只能叫，我一直撕心裂肺的一直說「NO！NO、NO！」，腳一直踢被告。被告還把我身體轉過來背向他，企圖用陰莖插入我的肛門，我那時候拿到手機就馬上打110且拿手機給被告看，跟被告說「My on
e one zero.」，被告就開始準備穿衣服要跑了，可是我撥出去沒多久他就把我手機丟走，所以撥打電話沒有成功，但我已經有傳語音訊息到群組說「我被強姦了，快點回來救我」，因此柯志海才會回來，我那時候還有撥通群組電話，可是也沒有人接。被告搭電梯下去系爭大樓1樓的時候我有跟下去，我看被告要衝走後，我就隨便套一件衣服，也跟著衝下去，因為我有報警就是沒有要讓被告走。被告到系爭大樓1樓的時候，一直在找後門、前門，也在找被告的夾克，就說「你的夾克在哪，five？」，被告說「No」、「在外面」，我不可能開門讓被告出去，所以我就一直跟被告說「No」，也跟他說「Sit down.」，然後我就等我朋友回來。監視器畫面中跟我一起在1樓等的人是柯志海跟「辣椒」(即顏萬發)，我跟柯志海當時都有指著大門的動作，都是叫被告不要離開這個大門。大同醫院的驗傷傷勢照片中的人是我，我胸部的咬傷、咬痕，肩膀、左胸、左肩有清楚牙齒的痕跡，額頭、右手臂瘀傷、右肩、右臂、腳的抓痕、左跨下抓痕、右肩、右手臂、右手、膝蓋、右膝蓋、陰莖等這些受傷的部位、破皮，全是被告造成的等語(本院卷一第359頁至第376頁、第379、380頁)。
⒉前開乙男證述被告對其犯強制性交之過程，證述詳實並與偵
訊時內容一致，對於被告當日在不同地點兩度對其施以強制手段逼其性交之細節，均能清楚說明，對構成要件、被告所犯情節重要之處亦無前後不一、矛盾或有所齟齬，如非乙男親身經歷，難認可有前開完整之陳述，且被告為印度籍人士，乙男與被告互不相識、雙方素昧平生，乙男當無攀咬、誣陷被告之動機。又依監視器畫面截圖及本院勘驗乙男租屋處1樓大廳及電梯監視器內容結果，可見乙男於案發當時髮長到腰，搭電梯上5樓時下身穿黑色短褲；與證人柯志海等人一同在1樓時則穿黑色背心(俗稱小可愛)及黃色短裙，此有監視器影像及本院勘驗筆錄及附件(前開內容見勘驗附件第一部分編號1、第二部分編號2，本院卷一第94、100頁)，足認乙男案發當天之穿著、外型及髮式始終比較接近女性打扮，僅看外觀極易誤認乙男係女性，被告實有誤將乙男認作女性之可能。另關於乙男證述案發地點為租屋大樓5樓一個有共用大門的分租套房空間，進入該大門的公共區域有一個沒有安裝門的洗衣空間，其所租用、居住的房間在進門後左邊，右邊有也有其他租客的房間等情，核與本院當庭勘驗證人顏萬發所提出之前開租屋處格局影片相符，此有本院勘驗筆錄1份可憑(本院卷二第114頁)，足認乙男證述本案案發地點共有兩處(洗衣空間、其租用的個人房間)，且兩處相隔甚近，其躲避被告進入承租套房內時不及鎖門被告就闖入等語可採。
⒊又乙男證稱其有遭被告口咬肩膀、胸部及捏下體造成傷勢，
被告以此等行為對其施以強制等語，核與證人柯志海於本院審理時證稱：我當時返回我們的租屋處，上樓之後乙男給我看他的身體，他的下體破皮，身體有被咬，身上跟手臂都有被抓痕跟咬痕等語(本院卷一第406頁)相符，且乙男於案發後前往高雄市立大同醫院(下稱大同醫院)進行檢傷，檢出頭面部右額有3×2公分抓傷及瘀青、左肩有3×3公分擦傷及瘀青、左胸靠腋下7×5公分擦傷及瘀青、右上背3×7公分擦傷及瘀青、右上臂有3×8公分、右上臂內側有8×5公分抓痕及瘀青、右手肘有8×5公分抓痕及瘀青、右前臂有3×4公分抓痕及瘀青、右膝有6×5公分抓痕及瘀青、左膝有4×4公分抓痕及瘀青、龜頭有1×1公分的破皮，此有大同醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及傷勢照片各1份存卷可考(限閱卷第95、96頁、第101頁至第189頁)，是本案發生當天證人柯志海就有看到乙男身上有多處咬痕、抓痕，事後乙男前往驗傷確實檢出身體各處有如上傷勢，堪認乙男證稱其與被告在租屋處內遭被告口咬肩膀、胸部及捏下體等語為真實。則乙男與被告於租屋處5樓同處時，已難認係和平相處，雙方應有發生較為激烈的衝突，且乙男係較為弱勢的一方，並有反抗行為，方有遍及全身之傷勢，故乙男證稱有遭被告施以強制手段以遂行性交行為，其有進行抵抗等語，有前述事證可佐而堪採認；復依乙男受傷的部位觀之，其之額頭有抓傷及瘀青，參以如遭他人強按、強壓頭部時有採取對抗行為確實可造成該等傷勢，足見乙男證稱有遭被告喝令並強行壓頭口交且成功等語非虛；再以乙男受傷部位幾乎遍及全部上半身，除堪認案發當時乙男確實有奮力抵抗來自被告的侵犯外，此情益見乙男證稱被告為使其放棄抵抗，遂用力捏其陰莖使其因巨大疼痛感無法再抵抗等語為真實；復質之乙男受傷的部位較集中在手臂、肩膀，此區域傷勢又全部都是抓痕並有瘀青，輔以如要強迫他人轉身並將對方控制在背對自己的姿勢，大多會選擇抓住肩膀、手臂強拉對方轉向，乙男的上開傷勢與此情相符，可認乙男證稱被告為了對其肛交而將其強迫轉身、強按強壓等語堪採。
⒋另案發當天上午5時50分乙男有以通訊軟體Line向同事組成的
群組「太陽帝國」撥打群組電話但無人接通，隨即又傳送「救命」、「拜託接電話」、「真的」等訊息求救，再於上午5時52分撥打群組電話1次等情，有通訊軟體Line畫面截圖1份可憑(本院卷一第475頁；本院卷二第169頁)，故乙男於被告停止其侵犯行為前，就有拿取手機對外求援的行動，是乙男證稱其有拿手機對被告稱「110」，意在告知被告自己準備要打電話報警，被告才停下動作準備離去等語實有所據而堪採認。另乙男於本院審理時證稱：我傳訊息到群組沒人理我後，我上午5時52分有撥打柯志海的私人Line求救，我跟柯志海說我被入室強姦，何時回來救我等語(本院卷二第120、121頁)，證人柯志海於本院審理時亦證稱：乙男當天有打Line跟我說他被性侵，叫我先報警等語(本院卷二第127、128頁)，且後續證人柯志海於當日有報警究辦，此有高雄市警察局110報案紀錄單1份可考(本院卷一第497頁)，是乙男於案發當下就有趁隙以手機於2分鐘內密集3次撥打電話、傳訊息聯繫友人對外求救，並向友人稱自己遭性侵，此舉不僅與常人遭遇陌生人侵犯時會向親近友人求救之反應動作相當，更可證乙男自案發當下開始到本院審理時證述始終相同，皆稱遭被告性侵。
⒌再者，員警於獲報到場瞭解時，發現有遺留於現場之未開封
保險套2個並予以扣案，此有扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據各1份可查(警卷第17頁至第21頁)，被告供稱該扣案保險套2個為其所有，但不知道為什麼會攜帶保險套到現場等語，然依被告進入系爭大樓時已經是上午5時許，此時已是常人休息時段，被告卻攜帶保險套出門，意欲為何已然有疑，應認被告於本案中有使用該扣案保險套之意，且如未有預期要使用保險套就算隨身攜帶亦應會置於較不方便拿取之處，然被告卻遺留在案發地點，應當是有要使用之意方會去拿取、碰觸該物以致掉落在現場，是被告於本案中，確有意圖要使用扣案保險套的意思。
⒍再關於被告侵入住宅之時點部分，按刑法第222條第1項第7款
之侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內強制性交罪，係結合侵入住居罪與強制性交罪，而獨立成立之加重強制性交罪，性質上屬於結合犯，除行為人主觀上係基於強制性交之意思而為強制性交之行為外，客觀上侵入或隱匿他人住居內之行為，亦為該罪之加重構成要件要素。而刑法第306條侵入住居罪之保護法益係個人之住居權，即個人住居場所之安寧管理支配狀態，有不受其他無權者侵入或留滯住居內而受干擾、破壞之權利，住居權人對於其住居之之範圍享有決定何人可以進入或停留其內之自由，從而所謂「侵入」，係指違反住居權人之意思或推定之意思而進入住居範圍內之意（最高法院110年度台上字第246號判決意旨參照）。次按公寓大樓1樓大廳雖係該社區之公同共有空間，僅供各樓層住戶出入通行之用，然就社區大樓整體而言，該空間為社區大樓之一部分，而與社區大樓有密切不可分之關係，是未經同意即進入1樓大廳，已有危害住戶之居住安全，自應評價為侵入住宅(最高法院108年度台上字第2221號判決意旨參照)。經查，證人柯志海於本院審理時證稱：我們住的系爭大樓1樓，大門平常都會關起來等語(本院卷一第413頁)，且該處為公寓住宅大樓，當無任何人皆可自由出入之理，是如要進入乙男系爭大樓的公共空間應經過同意方可進入，惟被告始終未能說明獲何人同意或帶領而進入該處，另乙男於與被告同搭電梯上樓前，有轉頭試圖與被告溝通確認被告要前往幾樓，可認乙男係誤認被告要到5樓訪友，並無同意被告上樓或進入公寓之意，且依乙男較為女性化的穿著及髮式，被告應係於尾隨乙男進入系爭大樓1樓大廳時就決意要對乙男實施侵犯而假裝要一同搭電梯前往5樓訪友，是被告自該時起就應論以侵入住宅。
⒎從而，乙男證稱被告違反其意願，以伸手強抓其頭髮，喝令
「DICK」（意旨陰莖），按壓乙男頭部，強迫乙男口含其陰莖為其口交，以此方式對乙男強制性交得逞，乙男逃回該樓層其租屋房間內，被告又進入乙男租屋處房間內，以口咬乙男肩膀、胸部及捏下體等方式，強制將陰莖插入乙男之肛門，因乙男不從腳踢抗拒，被告因而放棄等語，有上開診斷證明書、證人柯志海之證述及求救訊息、110報案紀錄等件可佐，且被告乃未經同意即侵入乙男租屋大樓等情，已堪採認。
⒏被告所辯及辯護意旨不可採之說明：
⑴被告雖辯稱自己當時因酒醉而意識不清，不知道自己做了什
麼云云，然本院勘驗乙男系爭大樓電梯及1樓大廳監視器影像，被告始終都是舉止自若，沒有因泥醉無法控制自己的行動，甚至在電梯裡還有整理頭髮的動作，之後在系爭大樓1樓與乙男、證人柯志海、顏萬發等待員警到場時，被告也是穩坐於階梯上，沒有因泥醉而無法安坐的情形，此有本院勘驗筆錄及附件可憑(本院卷一第94、96頁)，是被告所辯與客觀事實有所不符，不足為辯。
⑵辯護意旨雖稱到庭作證的員警證稱整個過程乙男都沒提到強
制性交，乙男也沒有立刻去驗傷，在事發2天又11小時之後才去驗傷，顯然跟常情有違云云。然證人即到場處理之高雄市警察局新興分局警員莊凱為於本院審理時係證稱：我不記得當時是報案人(即證人柯志海)說他自己還是報案人室友乙男遇到陌生人尾隨然後掐脖子。我當下有跟乙男說要去驗傷，至於他有沒有講到性侵，好像沒有講很清楚等語(本院卷二第108、109頁)，是員警對於本案細節已不復記憶，並不能肯認乙男是否未曾提及有遭到性侵，尚難僅憑此即認乙男之證述不可採。又乙男於案發後2天方才前往驗傷部分，乙男已於本院審理時說明：我當天是不想去驗傷，隔天我說要去驗傷警察到第三天才帶我去，我不知道為什麼警察要第三天才帶我去等語(本院卷一第389頁)，另於警詢時亦供稱：
當下我剛下班太累，又發生這件事情，我就想先休息等語(警卷第10頁)，以本案案發時間為上午5時許，結束(即員警到場)時間為上午7時許，此期間為一般人的休息時段觀之，乙男確實可能因為甫下班體力不濟，又遭突來之侵犯行為，驚嚇過度，而想要先休息不願立即前往醫院，此與一般人之反應並無二致，且如要求乙男需立刻前往醫院方屬合理，不無要求乙男須符合「完美被害人」的既定印象，有強人所難之嫌，是尚難以乙男沒有隨即前往醫院即認乙男之證述有瑕疵。
⑶辯護意旨又以自監視器畫面觀之雙方共處時間將近2個小時，
被告也在系爭大樓1樓一同等待，若乙男所述為真，雙方如何和平共處2個小時，而且這2個小時內乙男都沒有報案云云。然乙男與被告於共處系爭大樓5樓期間並非和平共處，業據本院說明如前，另關於何時報警究辦部分，證人乙男於本院審理時證稱：我有打110然後拿手機給被告看，說我已經報警了，但我不確定有沒有撥通，我沒有跟員警對到話。我打電話給柯志海的時候柯志海說他要報案，我也說我要報案，我們雙方都以為對方有報案了等語(本院卷二第121、122頁)，另本院審理時勘驗證人柯志海於案發當日上午7時許撥打110報案之電話錄音檔案，證人柯志海於警方接通時隨即稱「我們剛在中華四路312號有報警，你們警員到現在都還沒來呢，那個嫌犯都走了呢」，第一時間就向立刻員警詢問先前報警的電話為何遲遲不見受理，此有本院勘驗筆錄及附件1份(本院卷二第73頁)，足見乙男證稱其與證人柯志海都以為對方已有報警等語可採，故被告進入乙男系爭大樓到離開系爭大樓期間，乙男已有自行或透過證人柯志海都有報警求助之行為，且卷內僅有被告與乙男、證人柯志海及顏萬進於系爭大樓1樓等待的畫面，未有被告自系爭大樓5樓下到1樓，及證人柯志海等人抵達系爭大樓1樓大廳的監視器畫面，是被告在系爭大樓5樓停留時間長短為何，有無超過2小時已無從判斷，證人乙男於本院審理時亦證稱：被告光困在系爭大樓1樓的時間就超過1小時，我覺得在系爭大樓5樓的時間約30分鐘左右等語(本院卷一第394頁)，且證人柯志海、乙男均證稱雙方都誤以為對方有報警等語，以致全部的人都在系爭大樓1樓等警察到來之時間較長，是被告究竟在系爭大樓5樓停留多久實不可考，辯護人辯稱被告與乙男和平共處長達2小時以上云云尚屬無據，是辯護意旨此部分自無可採。
⑷辯護意旨再以乙男有說被告的保險套是放在密封袋裡面，證
人柯志海甚至說雙方是性交易的對象，乙男也是從事八大的行業，本案可能只是因為性交易事後的口角糾紛而起，事實上未有任何強制性交的犯行云云。惟被告自始即未供稱本案係與乙男進行性交易，證人柯志海則於本院審理時證稱不知道雙方是不是要進行性交易等語(本院卷一第405頁)，乙男亦一再證稱沒有要跟被告進行性交易等語(本院卷一第381、395頁)，復依本院勘驗電梯監視器畫面內容結果，雙方於電梯內之互動可認雙方不僅不相識，也無法順利溝通，在出電梯進入系爭大樓5樓之前也未見雙方有進行性交易方面的磋商，實難認雙方於本案中曾進行性交易，又只要有性行為就有可能使用保險套之餘地，非僅性交易時才會使用，不能逕以有保險套即認雙方是要性交易，可見雙方有從事性交易云云僅係辯護人單方面之臆測而乏實據，自無足採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告及辯護人所辯均不可採，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第222條第1項第7款之之侵入住宅強制
性交罪。按犯刑法第221條之強制性交罪致被害人身體受輕微傷害者，如果行為人無傷害之故意，傷害部分已包括於強制性交罪成立要件之中，無適用刑法第55條論以想像競合犯之餘地（最高法院75年度台上字第3741號判決意旨參照）。
查被告對乙男為強制性交行為過程中，造成乙男受有如事實欄所示傷害，已詳如前述，此為被告實施上開強制行為之當然結果，自應為強制性交行為所吸收，而無另論傷害罪之餘地。再被告無故侵入乙男住宅之行為，亦已包含於其本件所犯之侵入住宅強制性交罪之罪質中，不另成立侵入住宅罪，均併予敘明。
㈡按刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖似
各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單一一罪，其部分行為如已既遂，縱後續之行為止於未遂或尚未著手，自應論以既遂罪（最高法院85年度台上字第2242號判決意旨參照）。
查被告於本案中先後於緊鄰之兩處所(洗衣空間、乙男房間)對乙男施以強制性交行為，被告係基於同一犯意，於密切接近之時間、地點所為，且侵害同一被害人之性自主法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，復依上開說明，被告既已先於洗衣空間內對乙男強制口交既遂，後續雖欲再度對乙男為其他強制性交行為但未完成性交，然因被告於上開行為具有接續犯一罪關係，仍應論以加重強制性交既遂。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足自身性欲，竟未
經同意尾隨乙男進入其租屋之處所，並對乙男於不同處所接續施以強制性交，被告不僅造成乙男受有如事實欄所示之諸多傷勢外，尚使乙男住居安全遭到相當程度之侵害，對乙男形成莫大的心理壓力，被告所為，實有不該。復衡被告於犯後一再供稱行為當下泥醉無意識、全然不知當時情況，亦未與乙男達成和解或調解，乙男所受侵害未獲得賠償之犯後態度，又被告於本案係一度已強制口交完成，因企圖再對乙男強制性交而進入乙男房內，對乙男身心衝擊非輕之犯罪情節，並參以檢察官於本院審理時建請量處被告有期徒刑12年以上，以及乙男於本院審理時稱請依法處理之各別量刑意見，末衡被告之前科素行，此有法院被告前案紀錄表可佐，再考量被告之犯罪動機、目的、手段及其自述之學歷、經濟及家庭狀況等一切情狀（基於個人隱私，爰不細列，詳卷），量處如主文欄所示之刑。
㈣刑法第95條規定：「外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得
於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境」。經查，被告為印度籍之外國人，於113年12月5日以其他來臺目的獲得停留180天簽證方式合法入境，此有被告個人資料及入出境資料在卷可考，被告供稱來臺目的係工作，卻於獲准入臺後從事性犯罪，在臺期間未能遵守我國法律致觸犯本件刑事案件，而受有期徒刑以上刑之宣告，對我國社會治安之整體危害不輕，足見被告法治觀念淡薄，續留境內顯有危害社會安全之虞，堪認被告有不宜繼續居留我國之情形，爰依刑法第95條規定，諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
五、沒收：㈠本案扣案之保險套2個為被告所有，且為其預備供本案加重強
制性交犯罪所用等情，已據本院說明如前，爰依刑法第38條第2項規定，予以宣告沒收。
㈡扣案之乙男口腔棉棒、口腔抹片、右手指甲、左手指甲、唾
液、被告之唾液等物，均係本案鑑定、鑑識所需而採集之證據，並非違禁物或被告供犯罪所用之物，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳威呈提起公訴，檢察官張靜怡到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 賴建旭
法 官 陳芷萱法 官 蔡培彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。