臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度侵上訴字第54號上 訴 人即 被 告 徐坪選任辯護人 梁凱富律師
洪秀峯律師陳冠年律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院114年度侵訴字第3號，中華民國115年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署113年度調偵字第1002號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ａ１無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：Ａ１與BQ000-A112188（真實姓名詳卷，已成年，下稱A女）分別偕其友人各1人即吳○謙、BQ000-A112188A（下稱B女）及2名真實姓名年籍不詳之成年人，於民國112年8月26日某時，6人一同前往址設屏東縣○○市○○路00號「○○複合式KTV」之包廂，隨後Ａ１、A女、吳○謙、B女等4人遂於同日2時許，一同前往址設屏東縣○○市○○路000號「○○汽車旅館」，開設108、112號2間房間，詎Ａ１竟基於強制性交之犯意，乘旅館108號房內僅有Ａ１與A女之際，以手壓住A女肩膀、腳壓住A女雙腳之方式，違反A女意願，徒手扳開A女褲管與內褲，先以手指插入A女生殖器內，嗣Ａ１接續將生殖器插入A女之生殖器內而性交得逞1次。嗣經A女報警始悉上情。因認被告涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌云云。
二、本案卷內所有證據均具證據能力按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。從而，本件判決以下引用之證據，因本院審酌結果認不能證明被告犯罪（詳如下述），茲不予說明證據能力之有無，逕採為證據使用。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。
四、本件公訴人認被告涉有強制性交罪嫌，係以被告警詢、偵查陳述，暨證人A女、B女警詢、偵查證述、證人吳○謙警詢證述、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、○○汽車旅館案發時走道之監視錄影畫面本案勘驗報告，為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何強制性交犯行，辯稱：雙方係合意性交等語。
五、按被害人之供述證據，不得作為有罪判決之唯一依據，須以補強證據證明其確與事實相符。然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分；得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據。證人陳述之證言中，關於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過部分，屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格。但其中得以作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響者，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，則為適格之補強證據（最高法院114年度台上字第3552號判決意旨參照）。經查：
（一）被害人即告訴人A女（下稱告訴人）就遭被告強制性交之過程，於第一次警詢時證述：「我躺在床上看電視，Ａ１就用雙手壓住我的手臂，因為他的體型是胖的，我沒辦法掙扎，我有叫Ａ１走開，我一直想要推開他，但他還繼續親我的嘴巴、耳朵，我一直閃躲。當時『謙』把B女抱走，B女也在呼叫、掙扎，因為我被壓住了，所以也沒辦法掙脫。之後他就用右手直接從我的短褲褲管伸入我的陰道內抽插，我在掙扎的時候，他就馬上拉掉他的皮帶跟他的短褲，然後他就直接把他的陰莖從我褲管邊迅速插入我的陰道內抽動約1、2分鐘，這時候B女打電話給我，因為Ａ１不讓我拿手機，所以我沒接到電話，之後我搶回手機馬上打給B女叫她來救我，Ａ１聽到後，就馬上穿起衣服，因為我們那間的門是沒有上鎖的，所以B女跟「謙」一起進入，我是在B女的耳邊說我被強姦，當時我一直哭，她叫我趕快報警。當時我也有打電話給我老闆娘（BQ000-A112188B，真實姓名詳卷，已成年，下稱C女），跟她說我被強姦，然後她就趕到現場」（見警卷第9-10頁），嗣於第二次警詢時，另證述：「Ａ１壓在我身上，然後他一直用棉被蓋住我跟他的頭還有身體，我一直掙扎，我想把棉被拉下來，但他力氣很大，就又會把棉被拉上去蓋住我們的頭」、「對於B女警詢筆錄稱，約過了20分鐘，她覺得有異便打電話給我，為什麼經過那麼久，她才打電話找我，我也不知道」（見警卷第22-23頁），於偵訊時稱：「被告已經掰開我的褲管、用手指插入我生殖器前那個女生（B女）有打電話給我，手機本來在我手上，但被告把我的手機搶走丟到床的另一頭，我那時還有推他，但被告把我壓住讓我沒辦法搶手機。B女打3次，打第二通時是被告已經用生殖器插入我的生殖器了，第三通時，我還在掙扎，但在掙扎的過程中，我剛好有機會翻身搶到我的手機，我就馬上回撥給那個女生說我被性侵了，請她馬上過來，那個女生就馬上過來，吳○謙跟著那個女生一起過來，因為那個女生有跟他說我被被告性侵了」（見偵卷第57頁），於原審證述：「B女有看到我在呼喊，我有呼救，但她也沒辦法救我，因為她被吳○謙抱走」（見原審卷第176頁）等語。依其歷次證述遭被告強制性交之時間僅短暫數分鐘（即告訴人被壓住、被告右手伸入陰道內抽插、陰莖從褲管邊迅速插入陰道內抽動約1、2分鐘），之後B女來電，B女、吳○謙一起隨即進入告訴人與被告之房間，然告訴人於第二次警詢時，對B女陳述約過20分鐘後，B女才打電話給伊一節，卻不否認，其前後所述即有不一之處。而B女證述：「Ａ１突然將告訴人壓在床上，吳○謙就把我扛起來到112號房，我就與吳○謙聊天，過了約20分鐘我察覺有異便打電話給告訴人，告訴人因為喝酒醉在哭，便來112號房找我，我與她聊天五分鐘左右，Ａ１就來把告訴人帶回108號房，我就繼續與吳○謙聊天，我提議一起過去108號房四人一起聊天，吳○謙先自己前往108號房，後來才叫我一起過去，我到108號房時，告訴人滿頭亂髮坐在床上，褲子後面的拉鍊整個壞了並一直哭，她看到我後便叫我陪他去廁所，然後在廁所告訴我，自Ａ１把告訴人從112號房帶回去108號房後便把她壓在床，告訴人有反抗，但還是遭到Ａ１強姦並一直哭，後來有叫告訴人的朋友到場後並拿褲子給告訴人換」等語（見警卷第26-27頁），則B女證述本案案發後係「吳○謙先自己前往108號房，後來才叫我一起過去」、「告訴人『在廁所』告訴我被強姦」等情，與告訴人證述B女、吳○謙案發後一起進入108號房、B女打電話來時，告訴人在電話中立刻告知遭被告強姦等情均不相符；再B女另證述：「她是被壓在床上且有掙扎，而我是直接被扛走。（告訴人如果有掙扎，妳為什麼不馬上回來救她？）她沒有求救，僅是掙脫。拉拉扯扯而已。就我看來，告訴人是男女間的親密小動作告訴人沒有呼叫，也沒有說妳為什麼要走？告訴人沒有叫我不要走」（見原審卷第263頁）等語，又與告訴人所述自己有向B女呼救之情節不符。此外，B女證述：「（是否可以描述妳如何被扛走？）就是把我放在肩上帶出房門（證人比出扛起放肩膀上之動作）。（妳有無一路被扛至112號房？）就扛到112號房，我們就在聊天。
（從108號到112號房，妳是被扛還是自己走？）被扛」（見原審卷第264頁）等語，然對照臺灣屏東地方檢察署檢察事務官對○○汽車旅館走道及出入口監視器錄影畫面光碟勘驗報告（下稱勘驗報告，調偵181卷第33至88頁），未見B女遭吳○謙抱離或扛離108號房之動作，則告訴人稱B女遭吳○謙抱離或B女稱遭扛離108號房云云，顯皆非實在，是難認B女證述可為告訴人指訴之補強證據。
（二）再依上述勘驗報告所載:
1.00：51：06時，某穿著粉紅色上衣女子（即告訴人）進入108號房。
00：51：44時，告訴人「離開」108號房。
00：53：02時，告訴人再次進入108號房。…
01：23：17時，告訴人手持手機及小皮包「走出」108號房，並有持手機靠近耳朵之動作，且走往走廊另一側（112號房方向）。
01：37：30時，被告與告訴人一同進入108號房。（見調偵181卷第34、36頁）即告訴人有二次離開108號房，與告訴人證述：「我只有在B女拿啤酒出去後，有出去找她一次，除此之外，我都沒有離開過108號房」（見警卷第23頁）不同（勘驗報告結論認為告訴人離去次數、進房次數均僅一次，計算容有錯誤，應予更正），告訴人陳述之真實性，顯有可疑。
2.01：37：30時，被告與告訴人一同進入108號房。
02：26：34時，吳○謙走出112號房，並走往108號房。
02：26：43時，吳○謙進入108號房。
02：30：34時，吳○謙走出108號房，走往112號房。
02：30：46時，吳○謙進入112號房。
02：32：34時，吳○謙與B女走出112房。
02：32：47時，B女又走進112號房，吳○謙則在房門口處。
02：33：11時，B女走出112號房，並走往108號房。走往108號房時，吳○謙牽著B女的手。
02：33：30時，吳○謙與B女進入108號房，房門未關。
05：01：22時，房務人員打開112號房，並進入房內。
05：04：36時，房務人員進入108號房。（見調偵181卷第36-37頁）依告訴人所述其於108號房遭被告強制性交後旋報警，之後C女進入108號房，可見本案案發時點為雙方相處期間之最末段，核與被告亦於本院準備程序中自承:雙方發生性行為之時間為0
1:37:30被告與被害人一同進入108號房至02:26:34吳○謙走往108號房這段時間（見本院卷第79頁）等語相符，則案發時間應於01：37：30時，被告與告訴人一同進入108號房（此為告訴人最後一次進入108號房），至02：26：43時，吳○謙進入108號房之間，其間共計49分鐘，均無人出入該房間，與告訴人所述遭被告強制性交數分鐘，之後B女及吳○謙旋進入該房間及B女證述其離開108號房約20分鐘即再回去等情，均相差甚遠。則被告稱雙方為合意性交等語，容有可能。
3.02：26：34時，吳○謙走出112號房，並走往108號房。
02：26：43時，吳○謙進入108號房。
02：30：34時，吳○謙走出108號房，走往112號房。
02：30：46時，吳○謙進入112號房。
02：32：34時，吳○謙與B女走出112房。
02：32：47時，B女又走進112號房，吳○謙則在房門口處。
02：33：11時，B女走出112號房，並走往108號房。走往108號房時，吳○謙牽著B女的手。
02：33：30時，吳○謙與B女進入108號房（見調偵181卷第36-37頁）等情節觀之，案發後第一個進入108號房的只有吳○謙，與告訴人陳述吳○謙、B女一起進入108號房云云不符，足認告訴人證述並非實在。
（三）證人吳○謙證述：「（你跟B女離開108號房時之狀況？）非常和平，並沒有什麼，而且那時他們二人都坐在床上。
（你怎麼把B女帶離108號房？）用走的。我沒有抱B女。
（為何A女說你是把她抱離108號房的？）這有監視器可以看。我不清楚她為什麼這麼說，但我否認。我跟B女離開前，被告那時也沒在做什麼，告訴人就躺在床上而已。B女告訴我A女在哭，我們才回去108號房看。（A女跟B女在不同房間，B女怎麼會知道她在哭？）我剛才有說，她們兩個一直都在傳訊息」（見原審卷第190-191頁）等語，與告訴人指訴B女遭吳○謙抱走等情不符，證人吳○謙證述自不足為告訴人證述之補強證據。
（四）至於證人C女雖證述：「告訴人說被性侵，我才過去。（她講這些話時，情緒反應如何？）在哭」（見原審卷第271頁）等語，係轉述其聽聞自被害人陳述，屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格。其雖陳述告訴人當時在哭之心理或認知，但告訴人陳述既有前述諸多與現場出入口監視器錄影光碟勘驗筆錄及其餘證人所述不符部分，告訴人在哭尚不能遽為其陳述必屬真正之認定。
（五）此外，檢察官所提之非供述證據僅能證明被告、告訴人於案發時間有共處於108號房，並不足為被告有對告訴人強制性交之證明。
（六）綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
六、原審未詳為推求，就被告被訴強制性交罪遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官蔡佰達、賴以修提起公訴，檢察官宋文宏到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 程士傑法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 8 月 6 日
書記官 沈怡瑩