臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度侵上訴字第6號上 訴 人即 被 告 曾士瑋 民國00年0月00日生選任辯護人 黃丞豪律師
蔡文健律師黃信豪律師上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度侵訴字第38號中華民國114年10月29日第一審判決所處之刑（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第150
48、22006號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號3之科刑部分撤銷。
Ａ０１犯引誘少年自行拍攝性影像未遂罪，處有期徒刑壹年柒月。
其他上訴（即附表編號1、2、4部分）駁回。
前開第二項撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年拾壹月。
事實及理由
壹、程序事項：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查本件業據上訴人即被告Ａ０１（下稱被告）明示針對第一審量刑部分提起上訴（本院卷第70、119、125頁），依前開規定，本院僅就第一審判決關於量刑是否妥適進行審理，其餘則非本案審理範圍。
貳、上訴有無理由之論斷與本院量刑審酌
一、被告上訴暨辯護意旨略以：被告針對原審判決犯罪事實㈠㈡㈣始終坦承不諱，且上訴後改以坦認原審判決犯罪事實㈢，足認犯後態度良好，原審量刑實屬過重，請依刑法第57條從輕量刑等語。
二、駁回上訴（即附表編號1、2、4）部分原審認被告就附表編號1、2、4（即原審判決犯罪事實㈠㈡㈣）分別涉犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲女子為性交（編號1，共9罪）、113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年性影像（編號2）、兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項交付少年性影像（編號4）等罪事證明確，審酌其明知告訴人A女（年籍姓名詳卷，下稱A女）心智年齡、判斷力及自我保護能力均未臻成熟且欠缺性隱私自主決定意思，竟為滿足私慾、罔顧少年人格健全發展及心靈感受分別實施前揭犯行，誠屬不該，然坦承此部分犯行並表示有意和解，惟因A女無意願而未能適度賠償或獲得原諒，再參以被告之犯罪動機、手段、情節、所生損害及前科素行，與自述智識程度、家庭生活暨經濟狀況（原審卷第150頁）等一切情狀，併參酌檢察官對於科刑之意見，分別量處附表編號1、2、4「原審判決主文」欄所示之刑，誠屬妥適。是關於刑之量定係實體法上賦予法院自由裁量之事項，倘未逾越法律規定範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，原審判決既已綜合考量上訴理由所指各項量刑基礎事實，故被告徒以前揭理由空言指摘原審就此部分量刑過重云云，為無理由，均應予駁回。
三、撤銷（即附表編號3）部分原審另就附表編號3（即原審判決犯罪事實㈢）認係犯113年8月7日修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第5項引誘少年自行拍攝性影像未遂罪證明確予以科刑，固屬卓見，然刑罰量定屬法院自由裁量之職權行使，刑事審判之量刑旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民法律感情，而行為人犯罪後悔悟程度，是否與被害（告訴）人達成和解，及其後能否確實履行和解條件以彌補被害（告訴）人所受損害，均攸關個案量刑審酌，且此等事由性質上俱係案發後所生，亦可能隨案件進行狀態有所變動，法院應本諸各審級言詞辯論終結前實際狀況妥為斟酌，方屬允恰。本院審酌被告迄今雖未與A女成立調解或適度賠償損害，但提起上訴後改以坦認此部分犯行不諱，足見犯後態度核與原審考量情狀已有不同，原審未及審酌此情而判處有期徒刑1年10月，量刑尚嫌過重，從而被告執此為由提起上訴請求從輕量刑為有理由，應由本院將此部分量刑撤銷；另參酌原審判決所載各項量刑因子改判如附表編號3「本院判決主文」欄所示之刑。再刑法第51條數罪併罰定執行刑採限制加重原則，如以實質累進加重方式定應執行刑，處罰刑度顯將超過行為不法內涵而違反罪責原則，查被告犯附表所示各罪不法內涵部分類似且時間相近，倘以隨罪數增加遞減刑罰之方式即足以評價其行為不法性（即多數犯罪責任遞減原則），併予考量被告年齡及欲達到犯罪預防目的所需制裁程度等情狀，爰定應執行刑如主文第4項所示，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官蔡宗聖到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟法 官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
書記官 鄭伊芸附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
兒童及少年性剝削防制條例第36條第2、5項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表編號 犯罪事實 原審判決主文 本院判決主文 1 原審判決犯罪事實㈠ Ａ０１犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共玖罪，各處有期徒刑捌月。 上訴駁回。 2 原審判決犯罪事實㈡ Ａ０１犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表一編號1所示之手機壹支沒收；未扣案如附表二編號1所示之性影像沒收。 上訴駁回。（沒收部分非屬本件上訴範圍） 3 原審判決犯罪事實㈢ Ａ０１犯引誘少年自行拍攝性影像未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表一編號1所示之手機壹支沒收。 Ａ０１犯引誘少年自行拍攝性影像未遂罪，處有期徒刑壹年柒月。（沒收部分非屬本件上訴範圍） 4 原審判決犯罪事實㈣ Ａ０１犯交付少年之性影像罪，處有期徒刑壹年參月。扣案如附表一編號1所示之手機壹支沒收；未扣案如附表二編號1、2所示之性影像均沒收。 上訴駁回。（沒收部分非屬本件上訴範圍）