臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上易字第102號上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 楊政倫選任辯護人 高振云律師
陳奕廷律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度易字第438號，中華民國114年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第5099號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告楊政倫（下稱被告）為無罪之諭知，所為論斷核無不當，應予維持，除補充以下論述外，其餘引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）觀之被告於民國110年8月5日發布腕錶投資之動態消息時，其訊息中提到「深夜福利，上次很多人問腕錶投資的部分，每個月2%、一年24%每月分潤保本，沒有甚麼規則、本金可隨時抽回、還有購錶也有折扣」、「適用目前想找比較穩定投資標的物的人、新臺幣（下同）50萬一個月就是1萬、一年就是12萬、每個月當作領零用錢也是很不賴的、一年24%，以投資來說不能說多，但也絕對不少，大富大貴沒有，穩定存錢沒問題，喜歡那種一年100%的…就去吧」等語，即明確向告訴人楊昇翰（下稱告訴人）表示，該腕錶投資之利潤不低且無任何風險，不但每個月均能分得利潤，投入之本金得以隨時取回，無須擔心投入本金會有虧損問題，甚至公開提及一年有12萬元之收入報酬，堪比銀行之定期存款，還能享有購錶折扣，而從未提及投資腕錶後，可能會遇到任何虧損或進行風險說明，顯與被告後續辯稱:其因為沒有評估後續腕錶投資會因為市場不景氣而虧損，全然牴觸；其次，該動態消息更提到「上次蠻多人問的，加上疫情有些人退錢回去。所以〜有興趣的歡迎詢問」等語，更足見被告已將疫情發生一事納入其論述投資腕錶之高獲利的考量背景事實之一，即被告係在已知疫情發生之前提下，傳達投資腕錶50萬元，一年即可獲利12萬元之資訊，此亦與被告後續辯稱其發表上揭動態消息時，腕錶市場大漲，後因為遇到疫情發生導致腕錶價格崩盤，致無法履約等語相悖，更遑論被告從未於上揭訊息中提及疫情之發生，恐將導致腕錶價格崩盤而無法保證履約之情況，僅以保證獲利等話術，鼓吹他人拿出金錢投資，益徵被告係以向告訴人佯稱保證獲利、高額報酬之詐術，致告訴人誤信被告提出之方案進而交付財物。原審判決漏未審酌上情，逕以被告雖係以誇大之方式發表上揭動態消息招攬投資，惟告訴人與被告聯繫時，有向被告自陳其所評估之投資風險，並於後續仍願意交付資金予被告等情，認為告訴人恐未陷於錯誤，認事用法非無違誤。
（二）被告雖辯稱其與告訴人締約後，確有從事腕錶投資，後因腕錶市場不景氣，被告不想認賠而被套牢，從而投資失利，但礙於自己在網路上經營之帳號小有名氣，怕丟臉，不想跟告訴人承認給不出錢，才會一直用各種方式拖延給付，並提出與LINE暱稱「OOOOO OOO」、Messenger暱稱「○○○」、「○○○」等人交易腕錶之對話紀錄截圖作為被告確實有投資腕錶之佐證，然而被告所提出之上揭對話紀錄截圖，至多僅能證明被告曾與「OOOOO OOO」、「黃順福」、「陳冠毅」等人進行過與腕錶交易有關之聯繫，無法藉此推論被告確實有從事腕錶投資，或於告訴人交付資金後，有將告訴人之資金用於腕錶投資之履約上，而被告所提出之網站Watch Analytics八隻型號腕錶市場波動圖及網路文章3則，亦僅能證明該8隻型號之腕錶或某腕錶市場有於111年間出現波動、陸續下跌之情形，然卷內並無相應事證足以佐證該網站所揭露之8隻型號腕錶之價格即係被告於上揭動態訊息中保證獲利之依據或投資標的，自不應以該腕錶市場波動圖及網路文章所提及之內容，即推論被告恐係於缔約後，始因情事變更，導致投資之風險實現而無法依約履行。
（三）被告對於其與告訴人間之腕錶投資內容跟模式，亦有前後更迭，被告先於112年10月17日偵訊時供稱，其與告訴人間並不算是投資，其合作模式係出資方將資金交給被告後，被告會去收購手錶，接著再去手錶二手交易之社團做買賣，並將售錶所得之分佣匯給出資人，投資人若有數人時，則視出資額度，按比例分配，至於如何交付告訴人，每個月百分之2之利潤部分，則係因為一般二手腕錶之買賣獲利為百分之10至百分之15，所以被告能先給付本案告訴人百分之2之利潤，並稱告訴人與其簽立合作契約書後，告訴人應該即得知悉該筆款項將用於腕錶投資及加密貨幣，隨後卻又改稱，其與告訴人間僅係幫忙告訴人代操買賣腕錶；後於114年10月29日原審審判程序時，被告又當庭改稱其不教他人投資，亦非代操投資，其當時會發布上揭腕錶投資之動態消息，係因為當時腕錶市場大漲，其自身資金不夠，想利用該次機會賺錢，所以才會發表動態消息以募資，後續則因有網友向其告知此事不妥，而未再發表相似募資訊息，並就其與告訴人間合作契約書中之內容為何係投資虛擬貨幣交易所買賣事宜一事改稱，其當時從網路下載該合約契約書進行修改時，並未發現此一記載，告訴人亦未發現等語，足徵被告確實無法明確解釋其受領告訴人之款項後，就該筆款項應如何運用或進行如何模式之腕錶投資，僅試圖就腕錶投資、代操腕錶買賣及公開募資等名詞加以描述，被告更未曾就其收受告訴人之款項後，於何時點、針對何種投資標的即腕錶加以投資為具體詳確之舉證及說明，實難確認被告於受領告訴人所交付之款項後，有無如實履約之情事。原審判決漏未審酌上情，逕以被告曾與「OOOOO OOO」、「○○○」、「○○○」等人進行過腕錶交易之聯繫，及網站Watch Analytics八隻型號腕錶市○○○○○○路○○0○○○○0○○號之腕錶或某腕錶市場有於111年間出現波動、陸續下跌之情形，認定被告確有於締約後嘗試履約，僅係因情事變更而無法履約，難論被告收受告訴人款項之初即有主觀上不法所有意圖或詐欺取財之犯意，於認事用法上亦非全無違誤云云。
三、經查：
（一）就前開上訴意旨㈠部分：投資理財，有賺有賠，乃現今一般社會大眾所具有之常識，合法金融保險業者亦會於其等之保險、基金等金融商品行銷廣告中，廣為宣導「投資理財，有賺有賠」之觀念，而為我國民眾所熟知。查告訴人為碩士畢業，職業工程師，有其警詢筆錄可證（見他一卷第125頁），其復主動向被告表示「我最近打算把基金獲利了結」、「投資有賺有賠，如果哥真的不順利，不用分我沒關係，我覺得年投報率有10-15啪就覺得很好了」等語，有告訴人傳送與被告之對話紀錄在卷可證（見原審卷第221頁），顯見告訴人為受過高等教育之人，就投資理財有相當之生活經驗，是被告縱未提及投資腕錶後，可能會遇到任何虧損或進行風險說明，以保證獲利等話術，鼓吹他人拿出金錢投資之情事，亦難認定告訴人有陷於錯誤之情事。檢察官前開上訴意旨㈠之主張，尚屬無據。
（二）就前開上訴意旨㈡部分：原判決業已就其認定之理由為詳述，有原判決第4頁第19至第5頁第3行可稽（見本院卷第28-29頁），而腕錶因有品牌差異或款式限量、造型、機能互異、收藏者之多寡，會有市場波動，故有收藏及投資價值，少數對此有興趣並具相當財力者，會進行腕錶投資，乃為我國一般智識正常之人所知悉之事實，則網站Watch Analytics八隻型號腕錶市場波動圖（原審卷第133-140頁）、網路文章3則（原審卷第117-131頁），自可作為被告締約後情事變更之證據，檢察官此部分上訴主張，容有誤會。
（三）就前開上訴意旨㈢部分：被告既已提出曾與「OOOOO OOO」、「○○○」、「○○○」等人進行過腕錶交易聯繫之證據，即足以釋明其辯解，且依雙方合作契約書所載（見原審卷第225頁），被告並無告知告訴人於何時點、針對何種腕錶加以投資或收受投資款後即應立刻進場之義務；再投資之目的本即是在低點買入、在高點賣出，以求獲利，則被告收受告訴人之款項後，當視腕錶市場之波動伺機進場，無立即買入之義務甚明。是檢察官以被告未曾就其收受告訴人之款項後，於何時點、針對何種投資標的即腕錶加以投資為具體詳確之舉證及說明，即可認定被告收受告訴人款項之初即有主觀上不法所有意圖或詐欺取財之犯意云云，亦有誤會。
四、原審因以不能證明被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官陳韻庭提起公訴，檢察官林易志提起上訴，檢察官宋文宏到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 程士傑法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
書記官 沈怡瑩【附件】臺灣橋頭地方法院刑事判決113年度易字第438號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官被 告 楊政倫選任辯護人 陳奕廷律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第5099號），本院判決如下：
主 文楊政倫無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊政倫明知其無給付獲利之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國110年8月5日使用其公開之IG社群帳號「OOOOOOOOOOO」招攬不特定人進行腕錶投資，佯稱可提供每月2%之利息與投資人，獲利穩定云云，致告訴人楊昇翰觀覽上開動態後陷於錯誤，與被告簽訂合作契約書，並於110年8月起，陸續於附表所示時間，在其位在高雄市○○區○○街000號之住處，以網路銀行匯款附表所示之款項共新臺幣（下同）160萬元至被告申設之中國信託帳號000-000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）內。
嗣被告未提供任何腕錶投資資料，亦未如期給付獲利，經告訴人一再詢問，始分別於111年1月2日、同年9月23日匯款7萬6000元、8萬元，共15萬6000元與告訴人後均置之未理，使告訴人受有上開財產上之損失。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。
三、又按刑法詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；而所謂以詐術使人交付，必須被害人因其詐術而陷於錯誤，或利用被害人之錯誤而行詐，苟其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使被害人發生錯誤，即無詐欺可言（最高法院82年度台上字第3532號判決意旨參照）。從而，行為人如非自始基於不法之意圖，客觀上亦無施用詐術之行為，或並無損害發生，或被害人所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩。至民事債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行其債務或提出給付之情形，在一般社會經驗而言，可能之原因非一，或因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚或債之關係成立後，始惡意不為履行，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。苟非於債之關係發生時，自始具有無意履行債務之詐欺犯意，即與前揭詐欺罪之構成要件有間，自不得以債務人單純債務不履行之客觀狀態，推定債務人自始即有不法所有或不法得利之詐欺犯意。
四、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人即告訴人於警詢及偵查時之證述、IG社群帳號「OOOOOOOOOOO」（即被告帳號，下稱「OOOOOOOOOOO」）之個人頁面截圖、告訴人與「OOOOOOOOOOO」之IG對話紀錄截圖、本案帳戶之交易明細、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查報告，為其主要論據。
五、訊據被告固坦承公訴意旨所指客觀事實，惟否認有何詐欺取財之主觀犯意，辯稱：我沒有詐欺故意，我是因為訂約後腕錶市場不景氣，我不想認賠，所以才沒辦法依約給告訴人獲利，後來告訴人一直問我，我不敢面對，才會沒有回覆等語。經查：
㈠前揭公訴意旨所載之客觀事實，業據被告坦承，核與證人即
告訴人於警詢及偵查時之證述相符，並有「OOOOOOOOOOO」之個人頁面截圖（他一卷第11頁）、「OOOOOOOOOOO」限時動態之投資訊息截圖（他一卷第13頁）、告訴人與被告之第一份及第二份合作契約書（本院卷第229頁、他一卷第21頁）、被告存摺封面與告訴人匯款紀錄（他一卷第25-27、33-35頁）、被告匯款予告訴人之匯款紀錄（他一卷第39、57頁）、本案帳戶交易明細（他一卷第91-108頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊112年8月28日偵查報告（他一卷第131-135頁）、告訴人與「OOOOOOO○OOO」之對話紀錄截圖（本院卷第219-337頁）在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。
㈡被告利用「OOOOOOOOOOO」發表上開動態消息，經告訴人觀看
後，與被告聯絡詢問投資事宜時，被告雖回覆「不用我處理
等著領錢就好」、「這樣說好像詐騙集團哈哈」等語（本院卷第221頁），然告訴人於洽談後主動向被告表示「投資有賺有賠如果哥真的不順利不用分我沒關係，我覺得年投報率有10-15啪就覺得很好了」，經被告應允後，兩人遂於110年8月25日簽立第一份合作契約書（本院卷第225頁）等情，有上揭動態截圖及對話紀錄附卷可考，可知被告雖以誇大之方式發表上開動態消息招攬投資，然於告訴人與其聯繫時，被告以上開方式自嘲，告訴人亦理解被告自嘲之意，而向被告自陳其所評估之投資風險，是被告主觀上是否有詐欺之犯意，及告訴人是否有陷於錯誤，已有疑義。
㈢再者，告訴人嗣後於同年10月6日，另主動向被告稱欲加碼投
資120萬元，兩人談定總計150萬元投資款項之第二份合作契約後，告訴人始向被告詢問「如果總共150萬的話，哥有賺錢的前提下利潤是2%一個月，3萬這樣嗎？」，被告回覆「是的 基本上就是穩定2%」（本院卷第245頁），可知告訴人於加碼投資後，再以「哥有賺錢的前提下」等語，向被告確認投資若有獲利，其可獲得之報酬是否為投資款項之2%，足認告訴人亦知投資腕錶有一定風險，仍以投資有獲利為前提，並非絕對每月均可以收到2%獲利，其在已知投資可能有虧損之前提下，仍願交付資金與被告，應係其自我評估風險並衡量投資之利害得失後所為，更難認被告有何施用詐術使告訴人陷於錯誤之情事。
㈣此外，參以告訴人於同年11月18日，詢問被告「哥能請問一
下12月會收到收益嗎？如果有的話是幾號會收到呢？」，被告於同年12月30日回覆確認兩人投資金額及獲利是否為「30萬，2個月，12000，160萬，2個月，6.4萬」，經告訴人確認後，被告即於111年1月2日依約將告訴人自締約時起至110年12月底之獲利共7萬6,000元匯予告訴人，其後被告亦再於111年9月23日匯款8萬元獲利予告訴人，有上開對話紀錄、被告匯款紀錄可參，足認被告於締約後，仍有依約給付多月之獲利予告訴人，並非自始即抱持收款後就放任不理之心態，而刻意未履約，故實難認被告與告訴人締約時，主觀上係出於意圖為自己不法所有，及詐欺取財之犯意。
㈤又被告另辯稱與告訴人締約後，確有從事腕錶投資，後因腕
錶市場不景氣，被告不想認賠而被套牢，從而投資失利，但礙於自己在網路上經營之帳號小有名氣，怕丟臉，不想跟告訴人承認給不出錢，才會一直用各種方式拖延給付等語，有其提出與LINE暱稱「OOOOO OOO」（本院卷第191-194頁）、Messenger暱稱○○○（本院卷第195-201頁）、○○○（本院卷第203-211頁）等人交易腕錶之對話紀錄截圖可參，足認被告確實仍有投資腕錶之行為，而腕錶市場確有於111年間出現波動、陸續下跌之情形，有被告提出之網站Watch Analytics八隻型號腕錶市場波動圖（本院卷第133-140頁）、網路文章3則（本院卷第117-131頁）在卷可參，對照被告仍有上述給付獲利予告訴人之情境，自無從排除被告於締約後始因情事變更，導致投資之風險實現而無法依約履行之可能，亦無從以被告事後無法履約或有藉故拖延之事實，即反推被告收受告訴人款項之初，主觀上有意圖為自己不法所有、詐欺取財之犯意。
㈥綜上，依檢察官所提出之事證，客觀上尚未達到使通常一般
之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即不足以證明被告有公訴意旨所指之詐欺取財犯行，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳韻庭提起公訴，檢察官靳隆坤、林易志到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳狄建
法 官 陳姿樺法 官 洪舒芸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日附表：
編號 匯款時間 匯款金額（新臺幣） 1 110年8月31日凌晨1時20分 30萬 2 110年10月21日晚上11時9分 65萬 3 110年10月26日下午4時11分 65萬