臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上易字第11號上 訴 人即 被 告 黃健銘上列上訴人因家庭暴力之傷害案件，不服臺灣橋頭地方法院114年度易字第234號，中華民國114年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署114年度偵字第5182號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃健銘與Ａ０２同居住於高雄市○○區○○路00號，2人具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。黃健銘於民國114年1月31日23時許，在上址因故與Ａ０２發生爭執，明知Ａ０２因酒醉身體平衡協調性較差，竟仍基於傷害之未必故意，徒手將Ａ０２推出房門外，致Ａ０２跌倒在地，因而受有左頸部5.5公分擦傷、四肢肢體挫擦傷之傷害。
二、案經Ａ０２訴由高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告黃健銘(下稱被告)於本院審理時，均表示同意有證據能力（見本院卷第75-76頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何傷害犯行，辯稱：告訴人Ａ０２（下稱告訴人）長期都沒有告知就進來我房間，已經十多次了，我正要推她出去前，她在法庭上承認喝酒醉，而且是挑釁的說：「怎麼不用你的老二打我」，我站起來要拉她出去時，她把我全身抓傷，我有去開醫生證明，希望法官判我無罪，我是出於害怕，才把她推出去，無傷害故意，告訴人與我也無家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係云云。然查：
（一）前開犯罪事實，業經告訴人指述明確（警卷第7-9頁；原審審易卷第49、52頁；原審易卷79-95頁)，並有錄音檔譯文及錄音檔（警卷第11-15頁、錄音檔置於偵卷光碟片存放袋內）、Ａ０２衛生福利部旗山醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書（警卷第17-18頁）、家庭暴力通報表（警卷第37-38頁）、台灣親密關係暴力危險評估表（TIPVDA)（警卷第39頁）、（Ａ０２）高雄市政府警察局六龜分局建山派出所受(處)理案件證明單、受（處）理案件明細表、受理各類案件紀錄表（警卷第49、51、53頁）、住宅租賃契約書（警卷第41-48頁）、臉書貼文截圖、抖音頁面截圖（原審易卷第9-11頁）在卷可參，故前開犯罪事實堪以認定。
（二）被告雖辯稱前詞，然查：⒈本案經原審當庭勘驗案發時錄音檔(勘驗結果如附件所示)，
由該錄音檔可聽聞被告與告訴人於前開時間，確有發生爭吵，並從有諸多碰撞聲音，被告就其有將告訴人推出門外等情節於本院亦不爭執（見本院卷第39頁），足證現場確有發生拉扯情事，且被告有疑似動手拍打告訴人、將告訴人推出門外之動作。
⒉案發時錄音檔中，被告似有動手拍打告訴人之部分（附表的
背景「啪」之聲音），因告訴人衛生福利部旗山醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書（警卷第17-18頁）中未見告訴人臉部或身體有紅腫或是表層鈍傷等傷勢，加上告訴人之主訴為
「自述男朋友動手推倒撞到牆、櫃子」，也與該拍打之動作難以對應，故此部分縱被告有拍打告訴人行為，尚難認有造成告訴人受傷。
⒊然被告於原審審理中，自承告訴人喝醉了、告訴人是跌倒的
等語(原審易卷100頁)，於本院準備程序時，陳述：「我194公分，體重100公斤。告訴人身高150幾（公分），體重大約
7、80公斤」、「門推去之後，右邊有一個工具箱，門出去大約一公尺就是牆壁」（見本院卷第38-39頁），由此可見被告於本案發生當下知曉告訴人已經醉酒，而衡情酒醉者其常有意識較為不清、腳步虛浮不穩之情況，可能摔倒並受有傷勢。且被告為69年出生之壯年男性，身高高達194公分、體重達100公斤、力量較身高150幾公分之告訴人具有強大優勢，於知曉告訴人狀態，及房門距走廊牆壁僅1公尺之狹窄間距之情況下，仍將告訴人推出房間外，其對於告訴人可能撞牆或摔倒於地受傷之結果，應有所預見且不違背被告之本意，可以認定。
⒋再對照前開驗傷診斷書中告訴人所受傷勢為左頸部5.5公分擦
傷、四肢肢體挫擦傷，該等傷勢態樣與一般跌倒於地、身體碰撞地面或牆壁所會遭受之傷勢態樣尚能相互合致。且本案發生時間也與看診時間僅相隔約15至16小時，時間尚屬密接，對照被告警詢陳述：「因為我推她，導致摔倒」（見警卷第4頁），可認告訴人傷勢確應為遭被告推出門外時，跌倒於地所造成。
⒌被告辯稱告訴人未經其允許進入房間，先出言挑釁，被告方
推開告訴人，且告訴人有抓傷被告，主張被告為正當防衛云云。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院著有30年上字第1040號判例可資參照。而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年台上字第3526號判決意旨參照）。
經查：告訴人證述案發原因為「被告控制慾太強，不能懷疑、提問他」（見警卷第8頁），核與原審勘驗案發時錄音檔，被告對告訴人稱：「你要誤會人你就出去」云云相符（見原審卷第51頁），告訴人縱有如被告所稱以言詞挑釁在先，但仍無物理上的不法侵害。另就被告部分，即使其係因遭告訴人抓、拉而予以反擊，倘其僅有排除對方不法侵害之意，以被告身高、體力之強大優勢，大可選擇撥開告訴人手部予以反制之方式為之，斷無施力推開告訴人，致其倒地之必要。且自被告、告訴人相互抓住、拉扯之時起，被告、告訴人已呈互毆之勢，無法區分何方為不法侵害。加以告訴人因被告施力推開之動作而倒地，益徵被告顯係刻意施以相當力道所造成，是被告所為應非僅係為求掙脫，難認被告所為無傷害告訴人之未必故意，要無主張防衛權之餘地至明，被告前揭所辯，屬臨訟卸責之詞，不足憑採。
⒍綜上，本案可認被告確有本於傷害之間接故意，將告訴人推出房間導致告訴人摔倒於地而受傷，被告所辯尚不足採。
⒎被告又稱其與告訴人非同居伴侶，非家庭成員云云。惟查由
案發錄音檔中，被告罵告訴人「破麻（指私生活混亂、介入他人感情或從事性交易的女性）」或「死破麻」多達6次，告訴人對被告表示「沒有人跟你在一起，還在那邊跟著想著跟人在一起啊!」，被告回以「那就不要在一起啊!出去啊!」，有原審勘驗筆錄可證（見原審卷第51-54頁），前揭對話顯非單純事業合夥人會有之對話，足證告訴人所述雙方是於113年7月起開始同居（見警卷第8頁）等語屬實，被告此部分辯解，不足採信。
（三）至於起訴書雖記載告訴人因遭被告徒手拽頭髮等節，但此部分僅告訴人陳述，無其他事證佐證，本案也未見告訴人之頭皮有受任何傷害，此部分事實自無從認定，故應更正並刪除此部分事實。
（四）綜上所述，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其前揭犯行堪以認定，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪：核被告所為，係犯刑法第277條第1項之家庭暴力傷害罪，且屬家庭暴力防治法第2條第2款所規定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，應依上開刑法規定論處。
四、上訴論斷的理由：原審認被告罪證明確，並審酌被告遇糾紛不思理性處理，在明知告訴人酒醉、身體平衡協調性較差之情況下，對將告訴人推出門外，可能導致告訴人摔倒而受傷一事，有所預見，仍為之，所為應予非難。另參酌本案告訴人所受傷勢非重，而本案之起因乃被告與告訴人有所爭吵拉扯，尚難以歸責於單方。又被告否認犯行，未積極面對應承擔之司法責任，也未與告訴人和解或調解，也未賠償犯罪造成之危害。但考量被告於本案中主觀上乃間接故意，惡性較輕。另參酌被告之前科素行，兼衡被告於審理中自陳之智識程度、家庭經濟情況(原審易卷100頁)，暨其犯罪動機、目的、手段、告訴人對本案之意見等一切情狀，就被告犯行量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163 條之2 定有明文。被告於本院審理期日，提出1 份光碟，內有兩個錄影檔案及4 張照片，分別是
1 月19日、1 月20日，是案發前幾天的錄影，並主張可證明告訴人每次喝酒之後要闖進被告的房間，及他哥哥酒醉對著被告房間大罵云云。經查該光碟錄影日期既非本案案發日所攝錄，自與待證事實無重要關係，本案事證已臻明確，被告此部分之聲請核無必要，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官宋文宏到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 2 日
書記官 沈怡瑩附件：
一、勘驗標的：置於偵卷光碟片存放袋內之黃色光碟片，封面標示「Ａ０２錄音」
二、檔案名稱：「動手破麻尾斷」
三、勘驗範圍：播放器時間【36:33~39:40】
四、內容：黃健銘：死破樣!你要誤會人你就出去!你自己是這種何等破麻!你自己是何等破麻!大家每次好好的，初二而已Ａ０２：等等等...黃健銘：你每次的、你每次的，初二而已!初二而已!來，你出去!Ａ０２：等一下，我手機在那裡啊，噢黃健銘：挖賽你要你要跟**在那邊Ａ０２：爸爸黃健銘：在那邊爽是不是？Ａ０２：又...又打我了嗎黃健銘：對啊對啊(背景：「啪」)黃健銘：又打你啊Ａ０２：挖靠!黃健銘：操你媽咧!媽咧，你要不會的你就被打，嘿Ａ０２：什麼東西啊!挖靠!你幹嘛打我呀!黃健銘：走開啦!Ａ０２：打我幹嘛!黃健銘：走開啦!滾啦!Ａ０２：你為什麼打我？黃健銘：就爽啦!怎麼樣？告我啊!操你媽咧!死破麻!黃健銘：媽的咧，明天都不要工作，大家好好的，他媽的，你在...Ａ０２：挖操!你又打我了喔!黃健銘：在那邊爽啊，爽啦!滾蛋啦!Ａ０２：挖操!你怎麼不去死啦!挖靠!你媽的!Ａ０２：打啊!你就打我啊!打我打死啊(台語)黃健銘：走開!Ａ０２：打我死我啊!黃健銘：你不用打你死，你就出去就對了!黃健銘：他媽死破麻!臭番仔(台語)!Ａ０２：你怎麼出...幹嘛啊!所以...黃健銘：嘿嘿!(持續的打擊聲、撞擊聲、物品掉落聲)Ａ０２：喔靠黃健銘：莫名其妙Ａ０２：手機啦!我的手機啦!黃健銘：手機去死啦!Ａ０２：馬的咧黃健銘：馬的咧Ａ０２：你摔我手機幹嘛啊？(物品碎裂聲)黃健銘：爽啦!(物品碎裂聲)Ａ０２：你摔我手機幹嘛啊!黃健銘：爽!拎北爽(台語)!Ａ０２：你摔我手機幹嘛？黃健銘：爽!拎北爽(台語)!Ａ０２：你這樣我直接報警喔!挖靠!黃健銘：爽(台語)!Ａ０２：你去死一死!黃健銘：反正你很愛報警，你就很愛報警嘛!滾出去!Ａ０２：你去死!黃健銘：死破麻的!好好過生活不要Ａ０２：挖操!黃健銘：滾出去!滾出去!死破麻!不想理你了齁!走開!黃健銘：你自己是何等是個破人Ａ０２：挖靠!你這個真死爛娘的!沒有...沒有人跟你個在一起，還在那邊跟著想著跟人在一起啊!黃健銘：好好好那就不要在一起啊!出去啊!Ａ０２：手機!黃健銘：手機在地上Ａ０２：手機!你....你就摔我手機啊!黃健銘：爽啊!Ａ０２：我的手機!我的手機!手機!黃健銘：我怎麼知道你手機在哪裡啊Ａ０２：你摔我手機!黃健銘：那怎麼樣？去報警啊!Ａ０２：好啊!我報警啊!黃健銘：好啊!走啊!滾開!Ａ０２：你先把我手機還給我!黃健銘：我不知道在哪裡Ａ０２：你摔我手機!黃健銘：我不知道你在哪裡。你走開!Ａ０２：你摔我手機!黃健銘：你走開啦!Ａ０２：你摔我手機!黃健銘：你可不可以出去了?我說過了Ａ０２：你先把我手機!2支手機!黃健銘：我說過了!我不知道在哪Ａ０２：先拿過來!手機!黃健銘：我幹嘛要拿你手機黃健銘：他媽的!(持續的打擊聲、撞擊聲、物品掉落聲)Ａ０２：手機拿過來!黃健銘：我管你你媽的老木!(持續的打擊聲、撞擊聲、物品掉落聲)