臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上易字第220號上 訴 人即 被 告 黃仁政上列上訴人因家庭暴力之傷害案件，不服臺灣高雄地方法院114年度易字第437號，中華民國115年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第27299號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告Ａ０１（下同）犯傷害罪，共2罪，各判處拘役40日，應執行拘役50日，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1千元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由如附件。
二、被告上訴意旨㈠依據被告所提供之錄音檔及開庭時之陳述，被告僅提及「我
被拉倒重心不穩，身體是往後順勢跌在Ａ０２身上」，從未提及有用手去壓Ａ０２的頭，原審判決竟記載「我才順勢把Ａ０２的頭壓在馬桶上」。
㈡被告陳稱「我有拿手中監視器敲到妻子Ａ０２的頭，但我那時並
不是故意的」（見本院卷第27頁之警詢筆錄），這是因為當時被告倒在Ａ０２身上後，Ａ０２突然攻擊被告下體，被告下意識反射動作要把Ａ０２的手撥開，有感受到敲到硬物，那時不確定是不是Ａ０２的頭，但可以確定的是被告那時還保護著監視器，並非他們所稱被告已將記憶卡取出，雙手已空出來並且壓制Ａ０２。本案發生實情為Ａ０２先行下手，強行抱離小孩，才導致後面衝突。Ａ０３自稱在客廳打電話，聽到碰一聲走進房間，就看到Ａ０２被壓在地上。Ａ０２雖已跌在馬桶上，仍在繼續搶奪，被告只能雙手一直護著監視器，不可能用手去壓Ａ０２的頭；Ａ０２一直在搶奪，搶奪不成便伸手捏住被告睪丸並拉扯陰囊，此時Ａ０３也走了進來，用手臂勒住被告的脖子，一個馬桶的高度再加上兩個成人的身寬，以Ａ０３的身高，整個重心是往被告身上的，被告感覺是被重物壓著還有被手臂勒住的感覺，更無法起身且導致被告劇痛又呼吸困難，雙手一直護著監視器的被告，沒有辦法用手去推開Ａ０３，基於求生本能，被告才下意識咬了Ａ０３。被告從房間、走道到廁所，一直被搶奪攻擊，從未動手攻擊他們兩位，好不容易抓到Ａ０３打電話的空檔，才逃到廁所想躲起來，卻被Ａ０２追上拉倒跌躺在Ａ０２身上，因而發生後續衝突，被告絕對沒有動手打Ａ０２或徒手壓Ａ０２的頭，咬Ａ０３也是在雙手護住監視器的同時，沒有多餘的手去掰開Ａ０３手臂或推開Ａ０３，才不得已咬的，沒有主動犯罪的動機。
㈢被告在被拉倒瞬間，精神狀態和呼吸尚未緩過來，仍在平復
階段，接著就被鎖喉攻擊，而且當時感受是被壓住且勒住的，被告受不了才咬Ａ０３的。被告當時是倒在Ａ０２身上，但因為是背對著Ａ０２，因此不知道Ａ０２的情況，更何況被告雙手還一直護著監視器更無支撐，不久後被Ａ０３以右手勒住脖子，並咬被告的右前臂，可以證明被告背對Ａ０２，不可能用手去壓制Ａ０２的頭。在Ａ０２及Ａ０３攻擊被告期間，被告聽到小朋友的哭聲，在Ａ０３及Ａ０２還沒放開被告的時候，被告就鬆口並忍著劇痛喘氣的跟他們喊說小朋友在哭，他們兩人才停手。被告鬆口在前，他們停手在後，並無防衛過當。㈣Ａ０２、Ａ０３和曹賢杰三人說詞反覆不一，Ａ０２及Ａ０３二人在第一
次警詢筆錄皆稱事發的位置在地上，但第二次筆錄又稱被告用身體把Ａ０２壓在馬桶上，除了方式和位置說法有變，另有做偽證，為了使被告變現行犯並合理化曹賢杰的犯罪。Ａ０２及Ａ０３在第一次筆錄時稱「曹賢杰開門的時候，剛好看到被告咬Ａ０３一口，導致曹賢杰掐我脖子架在牆上」、「被告在咬我母親」，但曹賢杰第一次筆錄卻供稱「一進門就看他們吵成一團，我母親說被告咬他，所以我才動手要把被告架開」。
㈤被告告他們傷害只是為了撫養權，被告事後並不想讓小孩母
親及外婆有污點，先前才願意和解，但Ａ０３及Ａ０２竟利用被告的善良，違反誠信原則提起本案告訴，被告請求判決無罪，為此提起上訴。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文，經查：
㈠被告主張原審認定被告陳稱「我才順勢把Ａ０２的頭壓在馬桶上
」，但被告根本沒有上開陳述云云；然查，被告上開陳述，業據其於民國113年7月31日之警詢筆錄記載明確（見警卷第2頁中段），被告前開主張顯與證據不合。
㈡證人之陳述有部分前後不符或稍有不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，作合理之比較，以定其取捨判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，並非一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。因此，同一證人前後供述不一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之供詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。如僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價，自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背。經查：被告以證人Ａ０２、Ａ０３及曹賢杰等三人證述前後供述不一，充作被告並無傷害Ａ０２及Ａ０３之辯詞。姑不論被告作何抗辯及其於原審如何否認犯行，但被告於三方發生紛爭時，已於警詢中自承「我才順勢把前妻Ａ０２壓在馬桶上」，並三度陳稱「我喘不過氣才咬了Ａ０３的手臂」（見警卷第2頁）；又於偵查中自承Ａ０２「來跟我搶監視器，所以發生拉扯，一路拉扯到廁所，她可能因為門檻而跌倒，我就順勢把她的頭壓在馬桶上」、Ａ０３「從客廳進來，看到我們在馬桶上，她用手臂勒住我的脖子要把我拉走，我喘不過氣才咬她」（見偵卷第21頁）；而Ａ０２及Ａ０３所受傷害，已有杏和醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書及傷勢照片可證（見偵卷第35至53頁），與被告前開自承之內容予以比對後，確屬相符。以此而言，被告確有出手傷害Ａ０２及Ａ０３，自不能以案發當時情況紊亂，Ａ０２及Ａ０３對於所受傷勢及其過程難以具體陳述明確，遽認Ａ０２及Ａ０３所為證詞有所不一而全部不可採。另經本院比對曹賢杰於警詢、偵查及原審所為證述（見偵卷第67至69、95至98頁、原審卷第103至105頁），其係於被告與Ａ０２及Ａ０３發生紛爭後抵達現場，僅親自見聞案發後之雙方互動，且其陳述並無明顯陳述不一，被告就此所為抗辯，亦屬無據。
㈢再者，正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權
利者而言，至於彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。本院經核被告與Ａ０２及Ａ０３發生紛爭之過程，乃互毆彼此成傷，被告自不得主張正當防衛。至於與Ａ０２及Ａ０３拉扯互毆之被告，於發生本案紛爭時也受有傷害，亦有對Ａ０２及Ａ０３提起告訴。但被告其後撤回告訴，則屬被告本於個人評估斟酌所為，尚與被告有無施行本案傷害犯行無關。
㈣綜上，被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳威呈提起公訴，檢察官宋文宏到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎法 官 李東柏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 6 月 3 日
書記官 林昭吟附件臺灣高雄地方法院刑事判決114年度易字第437號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 Ａ０１上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第27299號），本院判決如下：
主 文Ａ０１犯傷害罪，共貳罪，各處拘役肆拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、Ａ０１為Ａ０２之配偶(嗣已離婚)，Ａ０３為Ａ０２之母親而為Ａ０１之岳母，Ａ０１與Ａ０２、Ａ０３間具有家庭暴力防治法第3條第1款、第6款所定之家庭成員關係。Ａ０１與Ａ０２於民國112年10月20日23時28分許，在高雄市○○區○○路000號10樓住處內，因細故起爭執。Ａ０１竟基於傷害人身體之犯意，與Ａ０２發生拉扯，並徒手將Ａ０２的頭壓在浴室馬桶上。Ａ０３聽聞爭執聲前往查看見狀，從Ａ０１後方勒住Ａ０１脖子欲將Ａ０１拉開，Ａ０１另基於傷害人身體之犯意，以口咬Ａ０３手臂。Ａ０１上開行為致Ａ０２受有左顳部紅1×1公分、右後上背紅2×1公分、左膝瘀青4×2公分、右膝擦傷2×0.1公分及右足背瘀青3×2公分等傷害；Ａ０３受有右前臂擦傷1.5×0.1公分併紅腫4×3.5公分及瘀青5×5公分等傷害。
二、案經Ａ０２、Ａ０３訴由高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本案作為證據使用之相關審判外陳述，檢察官及被告Ａ０１於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等陳述所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，均具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於上開時地與告訴人Ａ０２發生爭執，惟矢口認有何傷害犯行，辯稱：我是跟Ａ０２一起跌倒在馬桶上，Ａ０２的傷勢是自己造成的，不是我攻擊她；我有咬告訴人Ａ０３，但我是正當防衛等語，經查：
㈠被告為Ａ０２之配偶(嗣已離婚)，Ａ０３為Ａ０２之母親而為被告之岳
母。被告與Ａ０２於上開時地，因細故起爭執並發生拉扯行為，而Ａ０２受有事實欄所示之傷勢；Ａ０３自被告後方勒住被告脖子，被告有以口咬Ａ０３手臂，導致Ａ０３受有事實欄所示之傷勢等情，業據證人Ａ０２（警卷第3至4頁；偵卷第61至63頁；易卷第96至100頁）、Ａ０３（警卷第6至7頁；偵卷第64至66頁；易卷第101至102頁）於警詢及本院審理指證歷歷，並有〈Ａ０２〉杏和醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書（偵卷第35至36頁）、〈Ａ０２〉傷勢照片7張（偵卷第37至47頁）、〈Ａ０３〉杏和醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書（偵卷第49至50頁）、〈Ａ０３〉傷勢照片2張（偵卷第51至53頁）在卷可憑，復為被告所不爭執（易字卷第31頁），故前開事實，首堪認定。
㈡就被告是否有徒手將Ａ０２的頭壓在馬桶上之行為，被告於警詢
時供稱：「Ａ０２自己重心不穩而摔倒，我才順勢把Ａ０２的頭壓在馬桶上。Ａ０３有進來拉開我，但她是以手勒我脖子的方式把我拉開」（警卷第1至2-1頁）、「我跟Ａ０２重心不穩跌倒，當時我在上面就順勢將她壓在馬桶上，不讓她來搶監視器，Ａ０３後來跑來勒我脖子」（偵卷第75頁）等語；於偵訊時供稱：「Ａ０２來跟我搶監視器，所以發生拉扯，一路拉扯到廁所，Ａ０２可能因為門檻而跌倒，我就順勢把她的頭壓在馬桶上，Ａ０３從客廳進來，看到我們在馬桶上，Ａ０３用手臂勒住我的脖子要把我拉走」（偵卷第21頁）等語。Ａ０２於本院證稱：「我們是在拉扯過程中，就是搶監視器的記憶卡搶到廁所裡面，被告把我整個人壓在馬桶上面」（易卷第97頁）、「被告把我壓在馬桶上，我幾乎無法動，是因為Ａ０３看到我壓在馬桶上，才進來要把被告拉走……」（易卷第99頁）等語。Ａ０３於本院證稱「（我）看到被告在廁所把Ａ０２壓住，被告在上面，我女兒在下面，因為我急得想要救我女兒，想要拉被告...」（易卷第101頁）等語。衡情，依被告與告訴人二人之利害關係衝突，告訴人二人指證被告傷害犯行，被告實無配合告訴人二人指證內容而陳述之動機，亦不致虛構對自己不利之事實而為陳述，然被告於警詢、偵訊時均供承有把Ａ０２壓在馬桶上、Ａ０３要把被告拉走等情，顯然被告關於此部分之供述應屬真實，又告訴人之證述亦分別有上開診斷證明及傷勢照片足資補強其真實性，是此部分事實可認為真。縱認被告所辯之Ａ０２不慎跌倒，被告並順勢壓在Ａ０２上方一情為真。然於二人跌落至馬桶上後，被告既然係處於上方位置，未見Ａ０２有拉扯不讓被告起身之行為，且Ａ０２既已跌倒，則無爭奪監視器之舉動，被告當可自行起身離開，被告卻於倒落後以腕力繼續將Ａ０２壓在馬桶上，時間至少持續至Ａ０３自外走入廁所仍未停手，可認被告有繼續壓制Ａ０２之意思。被告亦認Ａ０３之目的係為將其拉走，更彰被告確有於倒落馬桶上後，徒手壓制Ａ０２之行為，否則又何須Ａ０３進來拉走被告。被告有徒手將Ａ０２壓在馬桶上之行為，堪可認定。
㈢依Ａ０２之診斷證明及傷勢照片所示，Ａ０２受有左顳部、右後上
背、左膝瘀青、右膝擦傷及右足背瘀青等傷勢，為頭面部、背部、四肢部之傷勢，核與一般因拉扯及頭部、身體、四肢遭壓制在堅硬物體上之肢體衝突所可能造成之傷勢情形大致相符，被告亦不爭執該傷勢是與Ａ０２拉扯中所產生（易卷第31頁）；另觀Ａ０３之診斷證明及傷勢照片，其傷勢為右前臂擦傷併紅腫，與被告坦承有咬Ａ０３（易卷第31頁）並造成Ａ０３上開傷勢情形相符。又Ａ０２、Ａ０３之驗傷時間為民國112年10月21日，本案衝突發生之時間為112年10月20日深夜，兩者時間尚屬緊密連接，可排除Ａ０２、Ａ０３所受傷勢係因其他外力因素介入所致，足認Ａ０２與Ａ０３所受之傷勢與被告上開行為間具有因果關係。
㈣被告固辯稱：我沒有傷害Ａ０２之犯意等語，惟被告確有與Ａ０２
發生拉扯，並徒手將Ａ０２的頭壓在馬桶上等行為，且被告上開行為導致Ａ０２受有事實欄所示之傷勢，業經認定如上。又被告持續壓制Ａ０２，甚至需要Ａ０３進來拉走被告以阻止被告行為，足認被告之傷害犯意甚堅。況一般人對於拉扯他人身體及將他人身體壓在馬桶上之行為會導致他人受傷乙情，均有所預見。是被告辯稱沒有傷害犯意云云，顯然與一般常情不符，礙難採信為真。
㈤被告另辯稱：對於Ａ０３是正當防衛等語，然按「對於現在不法
之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」刑法第23條定有明文，足見正當防衛須以侵害具不法性為要件（最高法院95年台上字第2517號判決意旨參照）。經查，Ａ０３雖有從被告後方勒住被告脖子之行為，然於當下，被告正以不法腕力將Ａ０２壓制於馬桶上，則Ａ０３上開行為，其目的係為拉走被告，核係出於防衛Ａ０２免於繼續遭受被告不法侵害之意思，核屬正當防衛，Ａ０３勒住被告脖子之行為不具不法性，被告自不能對之主張正當防衛。
㈥綜上，被告犯行，已有上開各項證據可憑，且被告所辯不可
採之理由，亦分述如上。從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，指家庭成員間實施身體
或精神上不法侵害之行為，該法所謂家庭暴力罪者，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別著有明文，被告為Ａ０２之配偶及Ａ０３之女婿，被告與Ａ０２、Ａ０３間具有家庭暴力防治法第3條第1款、第6款所定之家庭成員關係。被告傷害Ａ０２、Ａ０３之行為屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，並構成刑法上之犯罪，屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因就該罪之刑罰於家庭暴力防治法並無特別規定，是以應依刑法之規定予以論罪科刑。核被告上開所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡被告對Ａ０２、Ａ０３2人所為傷害犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，各論以傷害罪（共二罪）。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人二人彼此間為
家庭成員關係，本應互相尊重而為理性之溝通，竟於因故發生爭吵，而對告訴人二人徒手施以上開犯行，以此方式傷害告訴人二人之身體，使告訴人二人受有前揭外傷，並考量被告否認犯行，因告訴人二人不願調解而尚未與告訴人二人成立調解，另兼衡被告前未經法院判處罪刑之品行（易卷第121頁）及被告於本院審理中自陳之教育智識程度、生活及家庭狀況（易卷第112頁）。再綜合參考告訴人、檢察官及被告對於刑度之意見及其他一切相關情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈣定執行刑之說明：
綜衡被告所犯2罪侵害之法益均為個人身體健康法益，被告係於緊密之時間、空間為本案犯行，所犯罪行、罪數所顯示之人格特性與犯罪傾向等全案情節，斟酌於併合處罰時責任非難程度、定執行刑之刑罰經濟及恤刑目的、責罰相當原則及矯治效益後，定其應執行刑如主文所示，並諭知同上易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳威呈提起公訴，檢察官邱宥鈞到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第十三庭 法 官 陳俊宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 李佳玲附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。