臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度上易字第361號上 訴 人即 被 告 曾承輝上列上訴人即被告因業務侵占等案件，不服臺灣橋頭地方法院114年度易緝字第26號，中華民國115年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署114年度偵字第5312號、114年度偵字第6848號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於宣告刑及沒收犯罪所得部分均撤銷。
上開宣告刑撤銷部分，曾承輝各處如附表本院主文欄所示之刑。
理 由
一、刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。由於被告曾承輝已於本院審判程序中言明：針對量刑及沒收犯罪所得部分上訴等語（本院卷第76頁）。因此，本件上訴範圍只限於原審之量刑及沒收犯罪所得部分部分，先予說明。
二、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分：原審經審理後，認定：被害人許瑞娟為高雄市○○區○○○路00號「全家便利商店岡山彩虹店（下稱全家彩虹店）」及高雄市○○區○○路000○0號「全家便利商店岡山平和店（下稱全家平和店）」之負責人。被告曾承輝則受僱於全家彩虹店擔任店員，負責收銀及保管收銀機內現金、結算並繳回每日營收等業務，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，而分別為下列行為：㈠基於業務侵占之犯意，於民國114年1月17日某時至同日22時10分間，在全家彩虹店，利用其管領該店營業現金之機會，將店內現金新臺幣（下同）126,000元予以侵占入己。 ㈡基於詐欺得利之犯意，先在不詳線上遊戲點選欲儲值之遊戲點數金額，待產生超商繳費代碼後，於114年1月17日23時31分許，前往全家平和店，向不知情之店員黃郁晴佯稱：老闆請我結這幾筆店鋪帳等語，致黃郁晴陷於錯誤，持收銀機之條碼機刷取被告提供之繳費代碼共3筆（各為6,000元）而予以銷帳，被告則未支付等額現金，以此方式獲得免於支付18,000元之財產上不法利益等事實。因而認為上開㈠部分，被告係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；上開㈡部分，被告係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，並分論併罰之。
三、原審就被告量刑、沒收犯罪所得及其所裁量審酌之事項：原審經審理後，行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取所需，先後為上開二之㈠、㈡所示犯行，侵害他人財產權，動機及所為均應予非難。並考量被告各次犯行所得財物及利益之數額，迄未賠償告訴人任何損害。再考量被告犯後坦承犯行，於本案前並無刑事前科紀錄，及其自述高中畢業、擔任廚師，月收入約3萬元等一切情狀，分別量處如附表原審主文欄所示之刑，並就附表編號2部分，諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之標準。被告上開二之㈠、㈡之犯罪所得，各為現金126,000元及免繳費用之財產上利益18,000元，均未扣案，且皆未實際合法發還告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯各罪項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、關於量刑及沒收犯罪所得審酌部分：㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依
職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量。
㈡撤銷改判之理由：
被告於原審判決後已與被害人許瑞娟達成和解，並已給付52,000元（其中34,000元係針對上開二之㈠部分，其中18,000元係針對上開二之㈡部分）予被害人等情，業據被告於本院審判程序中自承在卷（本院卷第76頁），並有和解書可參（本院卷第51頁以下）。原審未及審酌上情，致量刑過重，且沒收犯罪所得，尚有未洽。被告以原審量刑過重及沒收犯罪所得為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於宣告刑及沒收犯罪所得部分撤銷，並改判宣告刑。爰審酌被告實施前述二之犯罪，造成被害人蒙受財產損害，行為實有可議。惟念及被告於犯後坦承犯行，並與被害人達成和解，且已給付52,000元等情，業如前述，頗有悔悟之心。並參以被告本案犯罪之動機、手段、被害人所受損害之程度；及如法院前案紀錄表所示之被告有無前科素行。兼衡被告於本院審理中自陳：○○畢業，目前○○○○○○○，○○○○○00,000○，○○○○○，○○○○○，○○○○○○等語（本院卷第81頁）等一切情狀，分別量處如附表本院主文欄所示之刑，並就有期徒刑及罰金刑部分，分別諭知1,000元折算1日之易科罰金、易服勞役標準。由於被告曾因公共危險案件，經原審法院以114年度交簡字第1308號判決判處有有期徒刑3月確定，故被告不符合緩刑之要件。另因被告尚犯有他案，故本院不另定應執行之刑。
㈢沒收犯罪所得部分：
上開二之㈡之犯罪所得利益18,000元部分，因被告已返還被害人，故不沒收此部分之犯罪所得。另上開二之㈠之犯罪所得現金126,000元部分，其中34,000元業經被告返還被害人，故不沒收此部分之犯罪所得。至於其餘款項部分，因已由保險公司理賠被害人，保險公司可向被告代位求償等情，有前開和解書可參。故在被告須被保險公司代位求償之下，如仍沒收上開餘額之犯罪所得，有過苛之虞，故不沒收此部分之犯罪所得。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官童志曜提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 莊鎮遠法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
書記官 林杏娟附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 原審主文 本院主文 1 原審判決書 事實欄一、㈠ 曾承輝犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾貳萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於宣告刑及沒收犯罪所得部分均撤銷。 上開撤銷部分，曾承輝處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 原審判決書 事實欄一、㈡ 曾承輝犯詐欺得利罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得即相當於新臺幣壹萬捌仟元之財產上不法利益沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於宣告刑及沒收犯罪所得部分均撤銷。 上開撤銷部分，曾承輝處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。